鉴定意见为什么
不能作为定案的依据
摘要
经天长市人民法院两次通知，XX医学会的鉴定人员均未出庭。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据”之规定，XX医学会鉴定意见不能作为定案依据。
案情简介
1月15日下午18时许，患者王某因跌倒致上腹部不适伴呼吸急促，其配偶LQH拨打XX医院120急救电话急救，18时30分左右120急救车在途中接到患者，于18时59分救护车到达医院。经医生测量血压、CT检查后，19时15分左右，患者突发心跳骤停，病情迅速恶化，被送进抢救室抢救，20时30分宣告死亡。
LQH等人当时对XX医院急救过程表示质疑与其发生矛盾并报警，天长市公安局千秋派出所出警后，告知通过司法途径处理。
LQH等人诉至一审法院，诉讼请求：
XX医院赔偿其死亡赔偿金、被抚养人生活费、丧葬费、亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工费、精神抚慰金等共计341661元中的30%计102498元，精神抚慰金80000元，合计182498元，并向其道歉和承担诉讼费用3950元，鉴定费1500元。
审理过程中，因LQH等人申请，一审法院依法委托滁州市医学会就XX医院对王某的诊疗行为是否存在过错、过错行为与损害结果之间是否存在因果关系进行司法鉴定。该鉴定分析意见为：
1.患者王某因跌倒致上腹部不适2小时入院，有肝硬化、脾大病史10余年，CT片及报告单显示：①肝硬化、脾大，肝实质内类底密度影。②脾脏体积增大，密度不均，脾门区不规则软组织密度影。③腹腔积液（血）。④肋骨骨折后改变，腹部穿刺抽出不凝血。因此王某死亡肝脾破裂，失血性休克，呼吸循环衰竭具有高度盖然性；
2.XX医院120接诊王某后，未予以测血压、呼吸、心率，或心电图等一般检查，亦未视呼吸情况作吸氧、输液等相应处理，故天长市人民医院120在院前急救工作中存在过错。天长市120隶属于天长市人民医院，120出诊与急诊科接诊医师与护士均为同一人，故事实上无交接；
3.肝脾破裂,病情发展迅速，死亡率高，特别是如果发生破裂在脾脏面，出血量往往很大，甚至未及抢救已致死亡。本病例应施行手术抢救、手术治疗首先要做好备血、麻醉等必要的术前准备工作，再行手术操作，最终达到手术目的。王某进入急诊科至呼吸心跳停止的时间为15分钟，在这一时间段，XX医院无法完成手术急救措施。故王某的死亡不可避免。综上所述，XX医院对王某的诊疗行为存在过错，过错与王某的死亡之间无因果关系”。
另查明，LQH系王某配偶、LSJ系王某儿子、LRQ系王某女儿、WZL系王某父亲、ZGX系王某母亲，WZL、ZGX夫妻共有六个子女。
经审理，一审法院作出如下判决：
驳回LQH、LSJ、LRQ、WZL、ZGX的诉讼请求。案件受理费3950元，由LQH、LSJ、LRQ、WZL、ZGX负担。
裁判理由：
一审法院认为：本案系医疗损害责任纠纷，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗机构在医疗行为中须存在医疗过错，且因为该过错导致了患者医疗损害才需要承担侵权赔偿责任，这是医方承担赔偿责任的前提。本案在审理过程中经LQH等人申请，一审法院委托滁州市医学会进行鉴定，鉴定意见书中明确载明被告医疗行为与患者王某死亡无因果关系，故对XX医院不承担赔偿责任的辩称意见，予以采信。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。LQH等人认为滁州市医学会的鉴定人员没有到庭接受当事人质询，该鉴定意见因果关系认定错误。对此，本案在审理过程中，经一审法院向LQH等人释明，如果不同意滁州市医学会鉴定意见书，是否需要申请重新鉴定，但其明确表示不再重新申请鉴定，为此，LQH等人主张XX医院承担赔偿责任缺乏相应依据，其应当承担举证不能的法律后果。LQH等人要求XX医院承担赔偿责任的依据不足，不予支持。
后LQH、LSJ、LRQ、WZL、ZGX不服一审判决，上诉至安徽省滁州市中级人民法院。
二审中双方均没有提供新证据，二审查明的事实与一审一致。
经审理，二审法院作出()皖11民终839号民事判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1690元，由LQH、LSJ、LRQ、WZL、ZGX承担。
裁判理由：
二审法院认为，本案二审争议焦点是：1.滁州市医学会的鉴定意见书能否作为本案定案依据；2.天长市人民医院在本案中应否承担赔偿责任。
针对焦点1，一审采信该份鉴定意见，符合法律规定。
针对焦点2，根据法律规定，承担侵权责任需要符合侵权责任构成要件，即侵权行为，损害事实，侵权行为和损害事实之间存在因果关系，行为人有过错。而本案并不具备上述侵权构成要件，王某死亡后果并非天长市人民医院诊疗过错行为造成的。LQH等人主张天长市人民医院承担赔偿责任并赔礼道歉，缺乏相应依据，不予支持。
LQH、LSJ、LRQ、WZL、ZGX不服二审判决，向安徽省高级人民法院申请再审，高院于3月1日作出（）皖民申307号民事裁定，提审本案。
本案再审期间，WZL死亡，其权利承受人WJH、WJS、WJW、WJW2与女儿WJM，均委托LSJ代理参加诉讼。双方均提供了新证据。
围绕LQH等九人的再审请求，再审法院对有争议的证据和事实认定如下：
1.LQH等九人提供的新证据安徽省滁州市南谯区人民法院（）皖1103民初2880号民事调解书。系人民法院制作的法律文书，真实性、合法性、关联性予以认定。该证据证明：因滁州市医学会在本案一审期间未出庭作证，LSJ另案起诉滁州市医学会请求退还鉴定费，双方就此调解达成协议予以退还。
2.XX医院提供的新证据视听资料。LQH等九人质证对此真实性无异议，予以认定。该证据证明：王某去世当晚，在XX医院医患沟通中心，LSJ等人与XX医院的三名代表就该院对王某救治过程中的相关问题进行沟通，期间院方代表明确告知建议尸检以确定死亡原因及划分责任。
再审认为，本案再审争议焦点为：
1.滁州市医学会鉴定意见能否作为定案依据；
2.XX医院应否承担责任。
（一）关于滁州市医学会鉴定意见能否作为定案依据问题。本案一审期间，滁州市医学会接受一审法院委托，就XX医院对王某的诊疗行为是否存在过错以及过错与损害结果之间是否存在因果关系进行司法鉴定，作出《医疗损害技术鉴定意见书》。LQH等人对该鉴定意见书有异议，申请鉴定人员出庭，但经天长市人民法院两次通知，滁州市医学会的鉴定人员均未出庭。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据”之规定，滁州市医学会鉴定意见不能作为定案依据。原审依据滁州市医学会的鉴定意见认定本案诉争事实，与现行法律规定相悖。
（二）关于XX医院应否承担责任问题。本案系医疗侵权纠纷,应适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定。即XX医院对LQH等九人的损害承担的是过错责任,LQH等九人应举证证明XX医院对王某的诊疗行为存在过错且过错与王某的死亡之间存在因果关系。此前施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，其中第四条第一款第八项关于医疗侵权诉讼举证责任的规定，因与7月1日起施行的《侵权责任法》规定不一致，已不再适用。本案中，患者王某因身体不适被XX医院用救护车接到医院，后因病情恶化，经抢救无效死亡。LQH等九人认为XX医院对王某的急救和治疗存在过错，但因王某离世后未进行尸检致死因不确定，进而无法确定XX医院对王某的救治行为是否存在过错及过错与王某的死亡之间是否存在因果关系。LQH等九人主张院方未履行尸检告知义务导致未进行尸检，由此产生的不利后果由院方负责。但本院再审期间，XX医院所举视听资料能够证明：院方在王某去世后不久已口头明确告知王某的亲属建议尸检。LQH等九人主张尸检必须采用书面形式告知，于法无据。故LQH等九人的主张缺乏证据证明，其再审请求不能成立。
综上所述，原审采信滁州市医学会的鉴定意见虽属不当，但实体处理结果正确，予以维持。
8月13日，再审法院作出（）皖民再118号民事判决：
维持安徽省滁州市中级人民法院()皖11民终839号民事判决。
律师评析
本案中，三级法院作出的判决均未支持患方的诉讼请求，但是对医学会作出的鉴定意见是否可以作为定案依据存在不同的观点。
一、二审法院均以该鉴定意见作为定案依据，再审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定，确定鉴定意见不能作为定案依据，归其原因是，LQH等人对该鉴定意见书有异议，申请鉴定人员出庭，但经天长市人民法院两次通知，滁州市医学会的鉴定人员均未出庭,由此导致鉴定意见未被采信。
案例来源：中国裁判文书网
生效判决:（）皖民再118号
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张海丽律师
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