随着双11的到来，京东与阿里巴巴一年一度的关于“二选一”的争执又出现了。与往年不同的是，从今年1月1日起，《中华人民共和国电子商务法》正式实施。根据《电商法》第二十二条规定，电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力，以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素，而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。而第三十五条则规定，电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。
不过，法条虽然明确，但现实中的新业态却是模糊性的。“二选一”有复杂、隐蔽的特征，有些也属于企业的自主经营权，所以法律的清晰界定，非
常困难，法条离现实还有一段距离。这个“距离”的关键在于如何理解“限制”这个词的含义，这是一个非常复杂、微妙的情况。所谓的控制、限制，是指利用违约责任，一方牢牢控制另一方，平台控制企业，企业只能依从。比如，阿里巴巴通过合同规定商家不能做什么，否则，视为毁约，要赔偿。这当然是一种典型的“限制”行为。但是，还有另一种情况，那就是：阿里巴巴并不规定对方不能做什么，只是在对方做什么的时候，自己也会做一些相应的事，或不做一些相应的事。而这个做什么与不做什么的范围，都在合同之外。比如，当阿里巴巴看到一户商家出现在京东平台上时，就不再签订下一个合同。这样一种默契，就很难说是通常意义上的“限制”。具体来说，在阿里的促销活动中，一个品牌把自己的企业资源、优惠放到阿里平台上，阿里也愿意拿出资源，人力、物力去给支持商家，包括广告、流量的导入，促销优惠等等。简而言之，平台公开招商，双方自愿合作，事前
约定、相互承诺、共同投入，这是一个双方权利与责任对等的自愿合作关系。越有影响力平台自然也就更能吸引商家、品牌投入，形成良币驱逐劣币的效应。这种对等，很难说是一种限制。实际上，在阿里等电商平台中，促销活动的合作协议，企业是可以单方面中途退出的。还有一种情况是，很多企业因为阿里巴巴平台的扶植而成长，但在成功前，小企业并没有能力支付平台资源的对价，所以用自己的其他无形资产进行支付，同时，与阿里达成契约。这就类似教育中的定向委培——定向委培显然不是二选一，多选一，干涉学生择业自由。相反，这种模式使很多学生获得了难得的发展机会，同样的，类似的模式，也使得小企业能够依托平台成长，避免了强者恒强，弱者恒弱。如果小企业壮大以后，反而将销售重点放在京东上，阿里巴巴肯定不愿意，那么，从一开始小企业就无法得到扶持。这就会形成双输局面。实际上，这种经营模式，谁也难以避免。，当当进入3C领域，京东马上祭出“二选一”大招，把出版商、家电厂家绑在自己平台上。当然，当当的没落，并不是京东用“二选一”竞争导致的，而是其自身的问题。反过来说，由此可见，这种模式是非常常见的。有人说《电商法》的第二十二条，三十五条，就是特别针对阿里、京东等互联网电商平台强制商家“二选一”行为。不过，中国人民大学未来法治研究院金融科技与互联网安全研究中心主任、曾参与《电商法》草案起草的杨东，在《电商法》颁布一周年行业研讨会上表示：“外界的解读太过于狭隘了，把第三十五条视为针对电商平台‘二选一’制定的，这样的观点是不对的。”杨东表示，初拟《电商法》草案时，第二十二条、第三十五条考虑的是整个平台经济及其相关的权利与义务，规范和责任，应该是一个更加包容和宽泛的概念，囊括产生经济行为的多种形式和载体，比如共享单车、社交平台、视频、游戏等。
所以，电商第二十二条、第三十五条并不是针对某几家具体的企业，而是针对整个平台经济。某种程度上，这也证明了“二选一”模式的广泛存在。在未来很长一段时间，这种二选一的争论，都必然存在。对企业、平台来说，关键是增强内功，而对司法来说，从法条到具体执行的过程中，要把真正的限制，与市场的正常竞争手段分开。只有这样才能促进市场充分竞争，让平台和商家双赢，给消费者提供品质商品和优质服务，拉动内需，促进经济发展。
