司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。
司法鉴定程序是指司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动的方式、步骤以及相关规则的总称，是民事诉讼的一项重要程序。
但是，目前我国法律及司法解释并没有对司法鉴定的具体程序、鉴定人员的权利及义务等进行明确规定，导致了很多实践中因司法鉴定程序混乱而引发的法律纠纷，其中比较突出的争议就是鉴定材料是否需要经过法庭组织质证、鉴定材料能否不经过法庭质证直接移交给鉴定机构、未经法庭质证的鉴定材料能否作为鉴定依据。
笔者认为，鉴定材料应当经过法庭组织质证，鉴定材料的真实性、合法性应当由法庭进行审核、确认而不是鉴定机构。所以，鉴定材料未经法庭组织质证不能直接移交鉴定机构，未经法庭质证的鉴定材料不能作为鉴定依据。
— 1 —相关法律规定及司法文件
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。”
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。”
《最高人民法院、司法部关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》规定：“司法行政机关要严格规范鉴定受理程序和条件，明确鉴定机构不得违规接受委托；无正当理由不得拒绝接受人民法院的鉴定委托；接受人民法院委托鉴定后，不得私自接收当事人提交而未经人民法院确认的鉴定材料；鉴定机构应规范鉴定材料的接收和保存，实现鉴定过程和检验材料流转的全程记录和有效控制；鉴定过程中需要调取或者补充鉴定材料的，由鉴定机构或者当事人向委托法院提出申请。”
《司法鉴定程序通则》第十二条：“委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。司法鉴定机构应当核对并记录鉴定材料的名称、种类、数量、性状、保存状况、收到时间等。
诉讼当事人对鉴定材料有异议的，应当向委托人提出。
本通则所称鉴定材料包括生物检材和非生物检材、比对样本材料以及其他与鉴定事项有关的鉴定资料。”
《北京市高级人民法院关于对外委托鉴定评估工作的规定（试行）》第二十二条规定：“本规定所称鉴定评估材料是指人民法院移送专业机构用于形成鉴定意见、评估报告的材料。人民法院应当向专业机构提供经庭审质证或者确认的鉴定评估材料，并明确材料名称、种类、数量、性状、保存状况、交接时间等内容。专业机构不得自行接受当事人提交的未经人民法院庭审质证或者确认的鉴定评估材料。”
— 2 —相关案例
最高人民法院审理的伊莱利利公司诉豪森制药公司专利侵权纠纷二审案（（2002）民三终字第8号）民事判决书在“本院认为”部分载明：
对被上诉人豪森公司提交的要求保密的制备盐酸吉西他滨产品的工艺方法资料，也应当依照上述法律规定进行质证。只有在双方当事人对证据进行质证的基础上，才能够对被控侵权方法与专利方法是相同、等同还是不同作出正确的判断。因此，本院在审理本案过程中，根据被上诉人豪森公司的申请采取不公开审理的方式，并要求上诉人伊莱利利公司法定代表人、委托代理人以及其他参与诉讼的人员承担保密义务，不得将通过诉讼程序获得的属于豪森公司商业秘密的技术信息用于诉讼以外的商业用途，否则将追究其法律责任。上述庭审质证方式，既能保障上诉人伊莱利利公司依法获得涉及被控侵权方法的证据材料进行质证的诉讼权利，同时也能避免被上诉人豪森公司所称其商业秘密因诉讼程序而泄露，保护豪森公司的合法利益。但是本院在二审中的努力，仍不能弥补一审在程序上的缺陷。
鉴定机构接受人民法院的委托，对争议的技术问题作鉴定，应当以双方当事人经过庭审质证的真实、合法、有效的证据材料作为鉴定依据。被上诉人豪森公司向法院提交的其2001年11月补充申报资料，包括盐酸吉西他滨生产新工艺的研究资料及文献资料等四份证据材料，未在国家药品监督管理局盐酸吉西他滨的批件档案中存档，其真实性无法核实。一审法院提交给鉴定机构的所有涉及被上诉人豪森公司生产吉西他滨产品的工艺技术材料均未经双方当事人庭审质证，其中包括被上诉人豪森公司声称已经公开的“有机化学”等四份文献资料。因此，鉴定机构依据未经双方当事人质证或者核对的证据材料所作出的鉴定结论，不是合法有效的证据，不能作为认定本案事实的依据。一审法院根据鉴定结论驳回伊莱利利公司对豪森公司侵犯专利权的诉讼请求，属认定事实不清。
综上，一审法院采信未经双方当事人质证的证据，未能保障上诉人伊莱利利公司获得被上诉人豪森公司吉西他滨产品生产方法不同于专利方法的有关技术信息的正当诉讼权利，并以未经质证的证据作为委托技术鉴定的依据，违反民事诉讼法关于证据应当经过庭审质证才能够作为定案依据的规定，导致一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。
— 3 —笔者认为
根据上述法律文件的规定及最高人民法院的公报案例，在民事诉讼过程中，人民法院依申请或者依职权对外委托司法鉴定时，应当组织对鉴定材料进行质证，审核、确认鉴定材料的真实性、合法性，未经质证的鉴定材料不能移交鉴定机构，更不能让当事人直接将鉴定材料提交给鉴定机构，所以，鉴定材料未经法庭组织质证不能直接移交鉴定机构，未经法庭质证的鉴定材料不能作为鉴定依据。
刘占国律师
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