作者：黄坚明、何国铭
我们已推出一系列毒品案件无罪案例，还将推出一系列毒品命案系列法律文书、毒辩常识系列文章。今天我们将分享剖析贩卖毒品案件系列无罪情形之行为篇的专题内容。
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一、客观上被蒙骗、被利用，主观上不知情的涉毒行为，是司法实务中最常见的不捕、不诉或被法院宣告无罪的涉毒无罪行为
首先，司法实务中，行为人客观上被蒙骗，主观上不知情的情形经常出现，根源是大毒枭、毒贩子为了谋取毒品暴利，降低案发风险，也为了降低成本支出，进而蓄意利用熟人，蒙骗他人，不择手段地实施各种各样的毒品犯罪行为，这在现实生活中绝非个案。相对应的是，行为人客观上被蒙骗，主观上不知情的被利用者、案外人，在现实生活中也是必然存在的。
如：客观上，行为人确实为张三送了毒品，但其不知晓涉案物品内夹藏有毒品，更不知晓张三是将涉案毒品贩卖给接收人李四的。事实上，行为人持有毒品的情形更普遍，但因其客观上没有实施贩卖毒品的行为，主观上没有有偿交易毒品的情形也很常见。基于主客观相一致的刑法原则，只要行为人主观上没有贩卖毒品的故意，就应推定其涉案行为不构成贩卖毒品罪。参考文书案号：道检公诉刑不诉〔〕74号。
其次，从亲办案例视角分析，多位涉案当事人最后为何被认定为无罪者、无辜者，核心理由之一是涉案行为人确实是客观上被蒙骗、主观上不知情的案外人、无辜者。
就我们亲办的诸多涉毒无罪案件而言，背后都涉及行为人客观上被蒙骗，主观上不知情的问题。如：涉嫌贩卖260公斤冰毒的李某某之所以被无罪释放，根本原因是其被曾经一起坐过牢的狱友“坑害”了，幸好其狱友还有点良知，其归案后如实供述李某某并没有参与其中；涉嫌贩卖500多克毒品的陈某某之所以获无罪释放，根本原因也是行为人确实系被朋友“坑害”的无辜者、案外人。须知，案发后，其朋友在第一时间潜逃了，最终其朋友也没有被抓归案，进而导致案件存疑，无法排除涉案毒品犯罪行为属他人所为，陈某某客观上系被蒙骗、主观上确实不知情的合理怀疑；同理，我们经办的吴某某涉嫌走私“相当于1.87吨海洛因”芬太尼毒品大案，为何取得全案被追诉人均无罪的辩护效果，根源也是真正的大毒枭早已潜逃国外，只有不知情、被蒙骗的涉案当事人仍停留在国内。
最后，从常识角度分析，真正的大毒枭、毒贩子为何喜欢利用他人贩卖毒品，为何喜欢利用熟人贩卖毒品，根源是贩卖毒品无疑是“高风险、高收益”的违法犯罪行为，知悉实情的人越多，风险越大，成本越高；反之，知悉的人越少，风险越小，安全系数相比而言更高。若大毒枭、毒贩子均事前告知涉案人员，相应货物里面夹藏有数量很大、可判死刑的毒品，基于趋利避害心理，甚多涉案人员会拒绝参与其中；同时，涉案的大毒枭、毒贩子也不愿意支付高额的毒品报酬给相应受雇者。
因此，对相关涉毒案件的被追诉人，专业律师都不会轻易作出具体涉案被追诉人有罪与否的结论。毕竟，现实生活有时比影视作品的剧情要复杂甚多。根据在案证据和事实推定被追诉人主观上明知与否，被追诉人有罪与否，有时就是世界级的难题。
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二、有买没卖的涉毒行为，也是司法实务中常见的涉毒无罪行为，最常见情形是瘾君子购毒自吸行为
实证案例，不诉案号：渝九检刑不诉〔〕166号。不诉理由分析：单纯购买毒品的行为，不必然构成贩卖毒品罪，原因是无法排除行为人自我吸食的合理怀疑。但行为人购买高达数百百克、数公斤或更大数量的毒品时，单纯的自我吸食辩解很难获得办案机关的采信。但从控方举证角度的分析，没有相应的毒品下家，或毒品下家没有归案，或无法查明涉案毒品下家的姓名、年龄、体貌特征或毒品下家相片等具体线索信息的前提下，能否认定涉案行为人犯贩卖毒品罪，这应是值得商榷的。
三、陪同行为在司法实务中争议较大，既有被认定为从犯行为，也有被认定为无罪行为
实证案例之法院观点：被告人雷忠武明知蓝钦去龙泉目的是为了藏毒仍陪同蓝钦前往的事实有被告人雷忠武的多次稳定供述和唐倩的供述等证据相互印证证实，被告人雷忠武就此提出的辩解与查明的事实不符，不予采信。来源：（）浙11刑终193号。
反之，司法实务中的陪伴行为被认定为无罪的案例也不少，如京丰检公诉刑不诉〔〕125号。在司法实务中，办案机关偶尔认定行为人涉案行为属于陪伴他人贩毒行为，而非共同贩卖毒品行为。是共同贩卖，还是单纯陪伴他人贩毒，直接关系到行为人涉案行为罪与非罪，有时还涉及行为人能否保住人头。基于此，我们对毒品犯罪案件涉及的“陪伴”行为的无罪实质，作出相应的分析和解读。具体如下：
其一，所谓陪伴者，其主观上应是明知被陪伴者是涉嫌贩卖毒品的；若其主观上不明知，客观上被蒙骗的，则应属于被利用的无辜者、案外人。
其二，所谓陪伴者，唯一实施的涉案行为，就是陪伴他人到案发毒品交易现场；其本人不能是毒品提供者，不能是毒资提供者，不能是毒品运输者，不能是毒品上家、毒品下家。
其三，所谓陪伴者，不能涉案毒品交易行为的任何一方，也不能是涉案交易行为促成者，本质上就是涉案毒品交易的单纯目击者。
其四，所谓陪伴者，不能参与涉案毒品交易行为涉及的交易时间、交易地点、交易种类或数量、交易方式、运输毒品方式等具体交易细节的讨论和确认，也不能由其负责联系涉案各方。涉案毒品交易行为只能是涉案的被陪伴者或其他涉案人员所为。只要陪伴者参与实施或共同实施了涉案的毒品犯罪行为或部分涉案行为，其就有可能涉嫌实施了共同贩卖毒品的行为。
其五，所谓陪伴者不能从中获利，不能拿涉案毒品用于吸食，只要从中获利了，就存在涉嫌共同贩卖毒品的嫌疑。
因此，单纯目击他人贩卖毒品，或者是不巧目击他人贩卖毒品，或者是单纯的陪伴他人贩卖毒品，在刑法上应是无罪的。但在司法实务中，能否认定为单纯的陪伴行为，办案机关作出这样的认定还是很严格和慎重的。涉毒无罪甚难，远离毒品是正道。
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四、无偿代购毒品，无牟利无加价，不能认定有贩卖的故意，更不能认定其无偿代购行为系贩卖毒品行为
法院观点：原审被告人陈勇受人委托，仅为他人无偿代购约1克冰毒吸食，主观上无牟利的故意，客观上对代购毒品无加价行为，且现有证据不能证明其被公安机关抓获时查获的0.32克冰毒是用于贩卖，故其行为依法不构成贩卖毒品罪。来源：（）赣刑一终字第31号。
在司法实务中，无偿代购毒品，从中无牟利无加价的不诉案例甚为常见。具体案例包括：渝沙检刑不诉〔〕第77号/北检刑不诉〔〕38号/参考案号：吉船检刑检刑不诉〔〕33号/同检刑不诉〔〕8号/三城检公诉刑不诉〔〕98号/澄检公诉刑不诉〔〕3号/西检公诉刑不诉〔〕68号。
五、被追诉人是否获利存疑，是代购毒品还是贩卖毒品存疑之无罪行为
不诉案号：武东湖检公诉刑不诉〔〕16号。不诉理由分析：张三在中午期间支付了1000元给李四，但李四外出购买麻果未果。晚上李四回到住处时，被办案人员抓获，当场从其身上查获甲基苯丙胺片剂10颗，从张三身上查获甲基苯丙胺片剂2颗及甲基苯丙胺颗粒少许。但因张三是吸毒者，此案无法排除张三委托李四代购毒品，且李四并没有从中牟利的合理怀疑，最后李四获不起诉结案。
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六、涉毒数量少，代购不牟利行为不为罪
不诉案号：宁乡县院公诉刑不诉〔〕83号。不诉理由分析：关于“牟利”，新的《全国法院毒品犯罪审批工作座谈会议纪要》（武汉会议纪要，5月18日）认为在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”、“劳务费”，或者以贩卖毒品为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为牟利。但涉案行为人帮吸毒者代购仅用于吸食的毒品，数量少，现有证据不足以证实其在交通、食宿等必要开销之外收取了“介绍费”、“劳务费”，即不能证实其从中牟利。事实上，涉案的路费都是行为人自己支付的客观事实，进一步证明行为人系代购不牟利的无罪行为。
七、行为人没有变相加价的涉毒行为，致使其涉案行为不符合贩卖毒品罪有偿交易的行为本质
不诉案号：（）鄂赤壁刑初字第35号。不诉理由分析：行为人参与其中，目的仅仅是代购蹭吸，并无从中获利，更没有贩卖毒品的主观故意。
八、故意销售纯粹假毒品的实质应为诈骗行为
在司法实务中，经常存在被追诉人以假毒品进行诈骗的情形。同时，还存在被追诉人以极少量毒品，然后大量掺假骗钱的情形。因此，被追诉人故意销售假毒品以牟利的情形，有可能涉及诈骗犯罪，也有可能涉及贩毒，但因诈骗未果，或因涉案行为情节轻微而未认定为犯罪的案例较少。
不诉案号：深龙检刑不诉〔〕58号、新检公刑不诉〔〕13号。
九、购毒自吸或截留少量毒品自吸的均非贩毒行为
行为人李四并没有收取吸毒人员张三的“介绍费”“劳务费”，而吸毒人员张三向李四购买毒品也仅用于自已吸食，不是用于贩卖，且也没有证据证明李四私自扣留的部分毒品用于贩卖。李四仅仅是二次帮张三代购并蹭吸。参与购买少量毒品，参与吸食少量毒品，目的仅仅限于吸食，没有贩卖的主观目的，也没有从中获利，并非刑法意义上的有偿交易毒品的犯罪行为。行为人可能涉及违法问题，但不应认定为贩卖毒品行为。不诉案号：南检诉刑不诉〔〕26号、隆检公诉刑不诉〔〕29号。
十、为情、为性赠毒的并非贩毒行为
被追诉人购买涉案毒品后，将其中一部分赠送给其朋友，或者是赠送给其同居女友吸食。
十一、购毒后共同吸食毒品的也并非是贩毒行为
不诉案号：保检公诉刑不诉〔〕7号。不诉理由分析：行为人涉嫌共同贩卖毒品，但实质是行为人一并参与其中，目的仅仅限于共同吸食毒品，而非贩卖牟利。
十二、单纯持有少量毒品行为，因不符合非法持有毒品罪的立案标准而无法认定为犯罪行为
十三、被追诉人仅仅是单纯目击他人贩毒的行为，但其并没有参与其中，当然不能认定其行为也构成毒品犯罪
十四、行为性质存疑，存疑不诉的涉毒无罪行为
不诉案号：蓬检公刑不诉〔〕7号。不诉理由分析：行为人是否存在购买毒品或帮助他人购买的行为存疑，是否存在介绍他人购买毒品的行为存疑，是否从中获利存疑，最后行为人获不起诉结案。
十五、事中知悉他人涉嫌贩毒即离开的涉毒行为
十六、互换少量毒品吸食的并非相互贩卖毒品犯罪行为
不诉案号：浏检公诉刑不诉〔〕110号。不诉理由分析：此类行为，不涉及有偿交易问题，无法认定其犯贩卖毒品罪；更关键的是，此类案件涉及的毒品实物已被吸食掉，没有物证，且除了涉案行为人的口供或证言之外，很难找到其他证据佐证；从地位和作用角度分析，很难区别谁是毒品卖家，谁是买家，谁是主犯，谁是从犯，是作用大，谁作用小。当然，是否涉及应对其强制戒毒事宜暂且不谈，起码不涉及贩卖毒品的问题。
十七、单凭微信语音及藏毒位置照片，不足以认定行为人有教唆他人藏毒行为
不诉案号：旌检刑刑不诉〔〕30号。不诉理由分析：单凭微信语音，以及涉案藏毒位置的图片，不足以证明张三指使李四到涉案位置藏毒的事实是客观存在的，毕竟办案人员并没有查获涉案的毒品实物，不足以证明被追诉人涉案行为符合贩卖毒品罪的构成要件。
当然，在司法实务中，因行为要件不符而被办案机关认定被追诉人涉案行为不构成毒品犯罪的情形还很多，后面我们将展开更专业的论述。
