毒品在我国《刑法》的表述为，“是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”。一旦吸食毒品，将对人体产生身体、精神、人体机理、寿命产生毁灭性打击，此外其还会助长传染病的发生及传播。因而，全世界各国都对毒品犯罪行为进行严厉打击，我国《刑法》也将毒品犯罪列为打击对象。实践中，公安机关对于毒品犯罪案件采用较为特殊的侦破手段（特情介入），人民法院在对毒品犯罪分子定罪量刑时也一般从严处理。尤其是对毒品犯罪的犯罪预备进行界定时，其认定标准依然颠覆了传统的刑法理论。因而，有必要对此问题进行研究，从而更好地贯彻宽严相济的刑事政策。
一、基本案情
某市中级人民法院经审理查明：3月20日前后，被告人李某联系被告人张某约定以每克550元的价格向张某购买毒品海洛因20克，张某随后联系被告人王某约定以每克460元的价格向王某购买毒品海洛因。同年3月21日上午，张某骑摩托车带着其女友回老家上坟，后与王某交接了毒品海洛因。当日下午，张某携带该毒品到某地与李某交易了毒品海洛因20克，李某支付给张某现金人民币11000元。张某从中拿出现金3800元给李某让其帮忙购买了一辆摩托车。张某携带余下的现金返回某县，又从家里添钱凑够毒资现金9100元，前往王某家交给了王某。
后李某因未买到摩托车，于当月23日通过ATM机将3800元退还到张某提供的杨艳的银行账户内。同年3月26日，李某再次联系张某约定以每克550元的价格购买毒品海洛因45克，张某随即联系王某购买毒品海洛因，价格仍为每克460元，并约定次日进行毒品交易。27日上午，张某从某县城租房处驾驶摩托车来到王某家，张某从王某处取得毒品后，在王某家一楼卫生间吸食了部分毒品海洛因。随后，张某携带毒品驾驶摩托车返回其某县城租房处时被侦查人员当场抓获，从其身上查获到白色嫌疑毒品一包。随后，王某在其家中被抓获，当晚，李某也被抓获。经称量并鉴定，现场查获的嫌疑毒品净重50.2克，检出海洛因成分。
关于张某辩护人提出的指控张某贩卖50.2克海洛因系犯罪预备。经查，关于该起贩卖毒品的数量、价格、交易地点等，张某事前分别与王某、李某进行了约定，且张某与王某完成毒品交易后，在准备前往某地运输途中被现场查获，显系犯罪既遂。辩护人该节辩护意见不能成立。
法院认为：被告人张某违反国家对毒品的管制规定，贩卖、运输毒品海洛因共计70.2克，张某的行为构成贩卖、运输毒品罪，应依法惩处。张某系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。鉴于其具有坦白情节，可以从轻处罚。综上，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节、认罪态度及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百五十六条、第二十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人张某犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产二十万元。
二、性质判断
对于本案张某贩卖毒品海洛因50.2克定性为贩卖毒品罪，没有疑问。但问题是，本案中针对该50.2克毒品海洛因的贩卖行为是构成贩卖毒品罪的既遂行为还是预备行为？
（一）本案能否适用刑法第二十二条之规定
1.我国刑法关于犯罪预备的规定
我国《刑法》第二十二条规定：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。第二十三条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。很显然，只要犯罪分子没有着手实施犯罪行为，仅仅是为了犯罪，准备了相应工具，制造了相应条件就不能认定为犯罪既遂，这是没有争议的。因而，如何界定“着手”是预备犯和既遂犯的关键点。
2.何为犯罪“着手”
在理论界对犯罪的着手有以下几种说法：
其一，主观说。该种学说认为，犯罪的着手行为是指足以表明实施犯罪的犯罪行为人主观故意内容的行为，即为犯罪的着手行为。如行为人举枪瞄准他人脑袋的行为，就是足以表明其杀人故意的行为；
其二，客观说。该种学说主张应以行为人所实施的客观行为来认定是否着手，具体又分为形式的客观说与实质的客观说。形式的客观说强调从法定的犯罪构成事实来认定着手。实质的客观说主张从行为本身的实质意义来认定犯罪是否着手；
其三，折中说。该观点主张从行为人的犯罪意图和客观行为两个方面来判断犯罪的着手按照该理论观点，所谓着手，就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成要件的行为；
其四，危险结果说。该说认为，犯罪的本质是侵犯法益，故没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪，当然也不可能成立未遂犯。
不仅如此，即使某种行为具有侵害法益的危险，但这种危险非常微小时，刑法也不可能给予处罚。另一方面，刑法处罚犯罪预备行为，而预备行为，而预备行为也具有侵害法益的危险。因此，犯罪未遂只能是具有侵害法益的紧迫危险的行为；故侵害法益的危险达到紧迫程度（发生危险结果时），就是着手。换言之，只有当行为产生了侵害法益的具体危险状态时，才是着手。至于何种行为具有侵害法益的紧迫危险，则应根据不同犯罪、不同案件的具体情况综合判断。张明楷教授也持该观点。
笔者赞同危险结果说。在有犯罪预备的故意犯罪中，只有行为人实施的行为具有侵害法益的具体危险状态，才是着手。否则，会将认定犯罪着手过分提前，扩大刑法的打击面。如：保险诈骗中造成保险事故的行为，只是为诈骗保险金创造了前提条件。如果行为人造成保险事故后并未到保险公司索赔，保险金融秩序与保险公司的财产受侵害的危险性并不紧迫；行为人到保险公司索赔的行为或提出支付保险金的请求时，才是保险诈骗罪的着手。再如：行为人手上没有毒品，但为了实现其贩卖毒品的目的，其向他人购买了一定数量的毒品。在毒品到手后，其没有出售之前，不应认定其行为构成犯罪毒品罪的着手行为。
（二）关于本案的行为定性之作者观点
就本案被告人张某购买毒品海洛因50.2克的行为，笔者认为，应将其认定为贩卖毒品罪的预备行为，而非着手行为。
1.从法律规定及贩卖毒品罪的立法本意来看，刑法347条仅规定了贩卖毒品罪，而没有规定购买毒品罪，也就是说购买毒品的行为不属于刑法的规制对象；再者，贩卖毒品并不意味着先购买再出卖，被告人拾得毒品后再出卖的，当然也构成贩卖毒品罪。显然，贩卖毒品就是指出卖毒品。既然如此，购买毒品的行为就不是贩卖毒品的实行行为，出于贩卖目的而非法购买毒品的行为，属于贩卖毒品的预备行为。因为，行为人仅仅是为了达成贩卖毒品的目的而做了相应的准备。
2.从法益侵害的现实危险性来讲，为出售而购买毒品的行为并没有达到贩卖毒品罪所要求的危险程度，不是贩卖毒品的着手行为而是预备行为。我国刑法之所以将贩卖毒品列为严厉打击对象，是因为毒品作为一种使人形成瘾癖的药品，对人身体健康危害极大。一旦非法流入市场进行贩卖，将会对公众健康带来灾难性危害。
而为出售而购买毒品的行为，仅仅是为贩卖毒品创造了前提条件。因其并没有进入贩卖的流通环节，法益侵害的现实危险性较小，远远达不到贩卖毒品罪所要求的危险程度，不是贩卖毒品罪的实行行为。换言之，为贩卖而购买毒品的行为仅仅是为贩卖做了前提准备，不是贩卖的着手行为。
具体到本案来讲，张某仅仅是为了贩卖毒品海洛因做了相应准备（购买海洛因），他在毒品海洛因到手之后也并没有立即进行贩卖。从本案的判决书也可以看出，侦查员一路跟踪至其租房处在其停车瞬间将其抓获”而不是在张某去和下家李某交易毒品的路上将其抓住，可见张某此时还并没有着手交易海洛因。可能会有人提出，当张某从王某处购买到毒品后，其拿着毒品离开王某处就应认定其实施了贩卖毒品罪的着手行为。笔者对这个观点是不认可的。因为，张某从王某处购买到毒品后，其当然可以直接去向李某兜售毒品，但其并没有直接前往李某处，而是先回其住处。可见，此时张某的行为达不到侵害法益的现实危险状态，不是贩卖毒品罪的着手行为而是预备行为。通俗的讲，只有张某手上有海洛因，他贩卖毒品海洛因的目的才能实现。那么直至他着手交易毒品海洛因的那一刻，他所做的一切行为，都是贩卖毒品的预备行为，这符合交易规律及一般大众的认知，更符合我国刑法总则关于犯罪预备的规定，是罪刑法定原则的要求。
3.笔者也注意到一审法院认定张某的行为构成犯罪既遂依据的是“某省关于印发《关于办理毒品犯罪案件具体适用法律若干问题的指导意见》的通知”第十二条第二款规定“毒品交易双方就毒品的种类、价格、数量、交易时间和地点等内容磋商达成合意，并已着手实施交易行为，即以贩卖毒品罪既遂论处”。但该规定，不仅要求行为人就毒品交易的相关内容达成合意，也要求行为人“已着手实施交易行为”。本案中，张某并没有实施交易行为，上文已述。一审判决认定，张某在前往交易地点的运输途中被现场查获，但从该份判决书中并不能得出该事实。
因而，笔者认为本案应该适用我国《刑法》第二十二条关于犯罪预备的规定，认定张某该起贩卖毒品行为为贩卖毒品罪的预备行为。
三、结语
诚然，惩治毒品犯罪关系国家安危、民族兴衰和人民福祉，厉行禁毒亦是中国共产党和人民政府的一贯的立场和坚决主张。就司法机关尤其是各级人民法院来讲，依法审理毒品犯罪案件，才是认真履行法定职责，积极参与禁毒工作的应有之义。因而，应严格遵守我国刑法关于毒品犯罪案件的法律规定，不应为了打击毒品犯罪抛开我国刑法理论，人为拔高毒品犯罪既遂的认定标准。
笔者认为，为了更好地贯彻我国刑法宽严相济的刑事政策，在对贩卖毒品罪进行定罪量刑时，应准确运用我国刑法的相关规定。就是否能认定为贩卖毒品罪的预备行为时，应就具体案件情况，严格把握我国刑法理论界关于犯罪预备的相关理论，不能因为毒品犯罪的危害程度，就一味盲目拔高适用相关标准。单纯为了贩卖而购买毒品的行为，不是贩卖毒品罪的实行行为。因为该种贩卖毒品行为是一个复合行为，包括购买行为和出卖行为。就购买行为而言，因为刑法没有将购买毒品列为打击对象，因而该种行为不是贩卖毒品罪的着手行为；就出卖行为而言，这才是刑法的打击对象。但是应严格界定出卖的“着手”行为，只有当行为人实施的行为确实产生了侵害法益的危险状态时，才是着手。否则，为了出卖而购买毒品的行为，应认定为贩卖毒品罪的预备行为。
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