——刘斌博士在苏州大学的演讲各位，早上好！非常感谢赵毅老师给我这样一个机会，使我能和大家进行这样一场面对面的交流。说来惭愧，我虽然读了博士、做过法官、目前还成为了一名律师，但从来没有认真研究过商法，所以，在赵老师的课堂里讲商法，确实有点班门弄斧的味道。不过，赵老师还是非常体谅我，让我讲点我所擅长，比如，怎么做法官，怎么做律师，以及如何实现法官到律师的身份转换，等等；我想，对于这些话题，大家如果感兴趣的话，我们可以在接下来的互动环节进行交流。今天既然是堂商法课，我还是想重点来讲讲商法，讲讲我对商法的一点初浅认识。大家正在学习商法，那么，到底什么是商法呢？说到商法，大家的脑子自然而然的会飘过一部部法律——公司法、证券法、破产法、票据法——好像商法就是这些条块分割的法律零散拼凑而成的，我想如果这样来理解商法肯定是有失偏颇的。大家不妨追问这么几个问题：为什么把公司法、证券法、破产法、票据法组合在一起就成了商法？公司法、证券法、破产法、票据法为什么能够组合在一起，它们是否具有共通的特质？商法的本质和精髓到底是什么？我们又该如何学好商法？要想把这些问题统统搞明白，我们必须要有更宏阔的视野，要学会跳出商法来理解商法，这样我们就得从头聊起。我想先来问大家两个问题：第一个问题是：民商法和刑法以及行政法的最核心区别是什么？第二个问题是：民法和商法之间到底有什么区别？（同学回答问题）这两个问题构成了今天这节课所要讨论的核心命题，只有把这两个问题搞清楚了，我们才会真正明白什么是商法。我先来回应第一个问题，民商法和刑法以及行政法的最核心区别是什么？我们知道，民商法和刑法、行政法最重大的区别在于调整对象，民商法调整的是平等主体之间的法律关系，即具有相同权利能力和行为能力的民事主体之间的关系；而刑法和行政法则是调整的是不平等主体之间的法律关系，也就是调整国家或政府和人民之间的法律关系，当然，行政法老师在讲行政法的时候，常常会告诉我们，行政法调整的对象是双向的，既包含政府对人民的行政管理法律关系，也包含人民对政府的监督行政法律关系，但是，请注意，在行政法中，行政管理法律关系和监督行政法律关系是不对等、不均衡的，前者始终出于主导的地位。在刑事法律关系中，这种不对等性就更加明显了，一方是公诉机关和侦查机关，而另一方则是犯罪嫌疑人，他们在地位上和力量上根本不可能对等；正是因为，刑法和行政法调整的是国家、政府和人民之间的法律关系，而国家、政府和人民在本质上是不对等的，国家、政府始终处于强势，而人民不管怎样总处于弱势，所以，法律总要对处于强势的国家的权力进行有效控制，以更好地保障处于弱势的人民的权利。从这一层面上讲，行政法和刑法不仅仅是行政管理的法、惩罚犯罪的法，而且还是控制强者权力的法，保障弱者人权的法。只有通过刑事法律关系和行政法律关系的不对等性，你才能真正理解刑法和行政法，才能理解在刑法上为什么要讲“罪刑法定”、“疑罪从无”；为什么要坚持“谦抑性”，采用对犯罪嫌疑人从宽解释的法律适用方法；在行政法上，为什么要由行政机关对行政行为的合法性负举证责任。讲到罪刑法定和刑罚的“谦抑”性，每次我都忍不住要讲发生在日本的一个古老案例。在十九世纪的时候，日本曾发生过一个偷电入罪的案件，曾引起轩然大波，大家都说这个判决不对。因为，刑法上有个着名的原则叫罪行法定，法律没有规定为犯罪的就不能判决有罪。当时的日本刑法虽规定了盗窃财物罪，却没有对物下个定义。而日本《民法》，仅仅将物定义为有体物。所谓有体物就是能看得见、摸得着、人的感官能感受到它的存在的物质，但是电却是看不见的，也没有人敢去摸，它并非是一种有体物。所以，根据罪行法定的原则，在当时，偷电不应属于犯罪。偷电不构成盗窃罪，这当然是一个法律漏洞，可能是在订立刑法的时候，并没有电这个东西，因而无法预见到这种情形。后来修订的日本刑法就增加了“电气视为财物”的规定，从而解决了这个问题。有人可能会进一步追问，偷电难道不是偷吗？偷电入罪当然不会遇到道德上和伦理上的难题，但是呆板、严格、毫无变通地去理解刑法本身是值得称道的，如果刑法可以灵活变通，那么——欲加之罪，何患无辞——一旦这个开灵活变通的口子被打开，人人自危的时代也就为期不远了。
上面讲了刑法和行政法的不对等性，与刑法和行政法形成鲜明对照的是，民商法则完全是平等主体之间的生活的法，调整的是平等主体之间的法律关系。平等人之间的自由生活，孕育了民商法的所有特质，比如，灵活多元的规则体系，意思自治、诚实信用、公平合理、利益平衡等等。民商法是生活的法，而我们在生活中所遵循的规则，要远远多于法律所明定的规则；我们看到，那些经由合意所创造的规则以及那些源于生活的，常识、常理、惯例、习惯等，构成了生活规则的汪洋大海，而法律明定的规则，只不过是这片汪洋大海中的一个个孤岛。我们还看到法律所明定的民商事规则不仅对其他规则持开放的态度，甚至还会主动地让位于其他生活规则，比如：《合同法》第六十一条就确立了有约定从约定，无约定或约定不明则从习惯，最后才是适用法律明定的规则。而《公司法》中也有诸如公司章程另有约定的，则从其约定的条款。大家看，民商事领域中的法律规则总是和生活规则交融在一起，你要适用法律规则，首先应该知道生活规则，所以我们说，民商法是非常宏阔的，民商法不是书本上、在法条里的静态的法，而是生活中、经验里生动活泼的法；民商法的博大精深，不在于精妙的法条设计，而在于其贴近生活、扎根于人性。歌德告诉我们，“理论是灰色的，而生活之树常青”，这句话尤其适用于民商法的学习。从这句话里我们可以悟出这样一个道理：赵老师的商法课虽然讲得非常棒，但要想学好民商法，光听赵老师讲课、背背生硬的法条还是不够的，怎么办呢？还是要走出去，去拥抱生活、体悟生活，当然，我十分欢迎大家来我的律师事务所做客、实习，因为法律实践，或许是体悟生活，学习民商法的好方法！我们还看到，在民商事规则体系中，经由合意所创造的生活规则占据了主流；在这些经由合意所创造的规则中，人是自由的、自主的、受尊重的，人处在了规则的中心而不是边缘，是人自己创造了适用于自己的规则，而不必被动地听命于国家所制定的法律，所以，孟德斯鸠才说：“在民法慈母般的眼神中，每个人就是整个国家”。自己创造适用于自己的规则，不仅闪烁着人性的光辉，有着哲学上的价值，而且还有着重大的功利价值。说实话，适用规则是一项法律业务，创造规则同样是一项法律业务，我们看到，除了传统的民商事争议处理案件之外，还有大量的非诉讼法律事务，比如，起草合同、章程，进行商务谈判，监督合同履行等等，可以这样说，在民商事法律事务中，非诉讼的法律事务几乎占据一半以上的份额。作为法学院的学生，我们一定要学会创造规则、起草合同，这是你的安身立命之本。我给我的实习生或助理面试的时候，总是会让他们起草一份合同，因为在合同中一个人法律功底、文字表达能力，创造性、严谨性乃至他的智慧都展露无余。说到起草合同，我想简单讲讲一些方法论上的东西。很多人认为，起草合同其实很简单，抄抄模板就够了。其实，要想起草一份既能防范风险，又能促成交易的合同需要大量的创造性劳动；好的合同总是“量身定制”的，而不是抄出来的，抄出来的合同不是缺少灵魂，就是漏洞百出。那么如何着手起草合同呢？起草合同的方法，其实和写论文的方法是相通的，我发现，但凡学术论文写得好的人，起草的合同也差不到哪里去。在写作论文时，我们不是先去找参考资料，而是先进行构思，把自己要写的点都罗列出来，形成一个体系化的提纲或目录。当年，我在写博士论文时，最消耗脑力的就是罗列论文的目录，那时候我是天天拿着几张纸写写画画，花大半年的时间才最终敲定论文的提纲。起草合同也是同样的道理，首先就是要搞清楚交易背景和交易目的，然后就是围绕这个交易背景和交易目的确定交易要素，罗列出合同的写作提纲，要尽量多且设身处地考虑交易中每个环节的风险。在合同的写作提纲尚未基本定型前，最好不要急于参考合同模板，因为这个时候，参考合同模板，往往会影响你的独立思考，甚至会出错。当然，我不反对在合同提纲基本确定下来之后，再去参照合同模板，做一个查漏补缺式的调整。一旦合同的写作提纲确定下来，合同也就基本上出来了，接下来的事情，就是往写作提纲里充填具体内容，这个如同建房子，只要框架搭好了，充填水泥、砖块是非常容易的事情。上面讲了，民商事规则本身的一些特点，接下来再讲民商事规则在适用的特点。我们看到，民商规则的适用也是相当灵活的，强调的是合意性和可选择性。比如，对于民商事纠纷的处理，我们不仅可以协议约定法院管辖、选定仲裁机构，甚至还可以选择所适用的法律。我就碰到这样一个保险合同案件，保险的标的是建造中的船舶，投保人、受益人、保险人都是中国企业，但是合同采用的英文文本，约定解决争议的机构是中国海事仲裁委员会，适用的法律是英国法；你看两家中国的企业，不仅可以选择纠纷解决机构，还可以选择适用英国的法律，这在刑法乃至行政法领域是难以想象的。所以啊，大家还有一个任务就是，不仅要学好中国法，而且要学好外国好，特别是英美法，我发现有着英美法学习经历，特别是取得国外律师执照的人，在上海是相当炙手可热的。
在规则适用上，民商法还有一个特点，就是可以进行类比推理。类比推理方法是判例法思维中的一个重要的方法，这种方法使我们的思维更加清晰、更加精准，有时简单的一个类比推理，就可以让案件变得一目了然。但是，这么好的一种方法，在我国的民商事法律实践中，却没有得到很好的运用，非常可惜。讲到类比推理的法律适用方法，就让我们再回顾一下数年前发生的泸州遗赠案。这个案件的基本情况是这样：甲在去世前立下一遗嘱，将其财产遗赠给与其同居并曾在其生病时对其照料的情妇乙，该遗嘱已得到公证。甲去世后，甲的妻子丙占有了甲的所有财产，乙要求甲的妻子丙向其交付相应财产，遭到拒绝，为此起诉至法院。一审法院认定：遗赠虽系甲本人的真实意思表示且形式合法，但是甲的遗赠行为“违反公共秩序和社会道德，违法婚姻法关于夫妻应当互相忠实、互相尊重，禁止有配偶者与他人同居的规定，是一种违法行为，应属无效民事行为”。为此驳回原告的诉讼请求。乙不服上诉。二审法院援引《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”即民法上的“公序良俗”原则，同样认定本案的遗赠行为无效，为此维持原判。实际上，遗赠这一行为是否违背公序良俗，关键是看你处在什么立场来看问题。如果站在妻子的立场，老公保养情妇已不能容忍，而且还要把个人所有的财产都送给情妇，这更令人无法容忍，这个行为显然有悖公序良俗。而如果站在丈夫的立场看问题，财产是其个人的财产，他将自己财产送给对他有情有义的情人，完全合情合理，怎么会有悖公序良俗呢？这个案件在当时就引起了轩然大波，争议非常大。事实上，如果我们如果运用类比推理的方法，这个案件是没有任何争议的。请大家先来设想如下几种情形：1.把财产送给国家是否违背公序良俗？显然没有，而且你还可能是精神文明建设的楷模；2.把财产送给陌生人有无违背公序良俗？显然没有，因为这是你对你的财产，享有处分的自由；3.把财产送给偷你财物的小偷是否违背公序良俗？显然没有，以德报怨不就是中华民族的传统美德嘛！这样一对比，结果不就出来了嘛！既然把财产送给国家，送给素不相识的人，乃至偷你东西的小偷，都没有违背公序良俗，那么，将财产送给对自己有情有义的情妇，怎么反倒有悖公序良俗了呢？所以说，通过类比推理，本案的结论应该是确定的。好了，这是我要讲的民商法和刑法乃至行政法的区别。接下来，让我们再来看一下民法和商法之间的细微差别。民法和商法的细微区别在于，民法旨在确定静态权利的界限，更侧重于保护静态的权利，比如静态的财产权；而商法则更侧重保护动态的权利，保护交易和财产流转的安全；因而，民法更看重诚实信用，而商法更加看重公平，更注重维护交易的安全和效率。事实上，在法院里，民一庭的法官就更擅长民事思维，而民二庭的法官则更侧重于商事思维，因而，对相同的一个案件，在民一庭法官和民二庭法官看法有可能会存在差异。我想举一个简单的案件，来说明民法和商法之间的这种细微差别。去年以来，随着房价的飞涨，各地都出现了一房二卖的现象，现在有这么几个案例，大家说怎么处理：第一个案例是，甲先把房子以100万的价格卖给乙，而后发现房价飞涨，又把该房子以150万元的价格卖给丙，甲与乙及丙均签订了房屋买卖合同，但未办理房产过户，房子均未交付。乙发现甲一房二卖之后，起诉至法院，要求甲履行合同义务，协助乙办理过户手续。此时，丙发现该起诉讼，认为自己的利益有可能受损，于是，以第三人的身份参加了案件的审理，请问：对于该案，法官应如何处理？
正确的做法并非判决让甲继续履行对乙的合同，而是让甲行使选择权，如果甲选择向出价高的丙继续履行合同，那也应予准许。此时，法官应该行使释明权，让乙变更请求，解除与甲的房屋买卖合同，进而向甲主张违约责任。这里就有一个问题，为什么成立在先的合同反而得不到优先履行呢？我们可以这样去理解这个问题：首先，债权作为一项民事权利，都应该是平等的，不应该是成立在先的债权优先于成立在后的债权；其次，甲的一房两卖行为虽然有违诚信，在法律上应该持否定的态度，但是，丙并不知道在其购买房屋之前，该房屋已经出售给了乙，因而，丙的利益同样是值得保护的；再次，同一个标的房产之上存在两个买卖合同，无论向谁履行，甲均会违约，因而，应该赋予甲以合同履行的选择权。好了，如果我们继续把这个案例深入进去，如果甲选择向丙履行合同，而对乙承担违约责任。此时，该房的50万元价差应该归谁所有？归甲所有？还是归乙所有呢？现在很多法院都判决归乙所有，为什么这样呢？一方面，大家都认为不能让违约方获利，另一方面，如果乙能够获得房屋，那么就等于获得了50万元的收益，这个50万收益是乙应得的。我觉得，这样的判决及说理在一般的情形下是没问题的；但是，在房价超过预期的飞涨的情况下，比如，春节过后的上海房价，在这种极端的情况下，这样的判决是值得商榷的。一方面，法律当然保护购房者的可得利益，这种可得利益虽然是合同充分履行时所获得的利益，但这一利益应该在合同订立时就能预见的，法律并不保护无法预见的可得利益。所以，对于可得利益，法官不能以最终的价差为判断依据，而是要推至合同订立之时。为什么要这样呢？一个基本道理是很明了的，法不强人所难，如果房子超预期的飞涨，任何理性的人都宁愿支付违约金而不想把房子过户给买受人，法律也不应强制当事人做出非理性的选择。有人说，诚实信用不是民法的首要原则吗？怎么能够容忍这种违背诚信的行为发生。实际上，你一旦这么想的时候，实际上就陷入了用民事裁判的思路进行商事裁判的窠臼；在民事裁判中，我们十分看重诚实信用，而在商事裁判中，诚实信用这一原则还要受到公平合理、等价有偿原则的制约！实际上，将房屋卖给出价高的人而对出价低的人承担违约责任，这本身就是正常商业行为，非常符合商业逻辑，而且这一做法，不仅使得出卖方享受较高的收益，而且，也使得买房未成功的买受方获得了不菲的违约赔偿，很大程度上也弥补了损失，这商法上讲是公平合理的。好，我们继续把这个案件深入下去，假设丙知道甲已经以100万元的价格将房子出卖给了乙，在这种情况下，丙还拿出150万元的钱去买甲的房子，而且办理了过户，问：此时，乙能否以甲以丙恶意串通损害自己的利益为由，请求确认甲与丙之间订立房屋买卖合同无效。我觉得这显然不属于什么恶意串通。首先，商法十分看重交易的外观主义，及维护商事交易的安全和稳定，既然丙已经获得房屋产权，一般不应该被推倒重来；其次，乙虽然受到了损失，但仍可以向甲主张违约赔偿来弥补损失；再次，这是正常的商业行为，符合商人的逻辑；最后，丙出的房价远远高于乙，没有获得任何非法的利益。从这个案例，我们还可以看出来看，商法另外一个特征，就是比民法更强调商务性，更加凸显商人的逻辑。对于商法的理解，我有一个简单的公式——“商法=商务+法律”，从这个公式来看，商法和其他法律最重大的区别，就在于它的商务性。我们再来看看，公司法、证券法、破产法、票据法为什么能拼凑在一起而形成商法呢？因为公司的设立、治理、经营、融资直至破产都是商务行为，都有明显的商务性；所以，关涉公司设立、治理、经营、融资、破产的法律都应该属于商法的范畴。“商法=商务+法律”这一公式，还告诉我们，要想真正成为一名商务律师和专业的商事裁判法官，不仅要掌握法律，而且还要对商业逻辑、商务模式，了如指掌。我想，如果你不懂银行业务，你所学的银行法就是抽象的；如果你不懂票据的实务操作，你所学的票据法是不实用的；如果你不懂公司股权的架设及公司治理，你所学的公司法是生硬的。
当然，商务的门类林林总总，我们不可能精通所有的商务门类，但是，作为年轻人，我们完全可以从某一行业入手去从事某一商务领域内的法律事务。我很赞同这样的职业成长之路，法学院刚毕业的年轻人，不要急着去做律师，你可以先去银行、去房地产企业做做法务，做法务时间不要太长，两三年即可。做了法务再出来做律师，你会发现优势非常明显。我们所就有一位律师业务素质非常好，他原先是在航运公司做法务，现在出来做海商法的律师，那简直是得心应手，不仅很专业，而且很容易获得客户信任，有着稳定的客户源。如果毕业后大家有志于成为商务律师的话，曲线救国的路径应该是可行的，毕业后先进入一个行业，而后将法律知识和行业背景相结合，做一个立足于某一行业的商务律师。今天课希望对大家有启发、有帮助，谢谢大家！
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