行政机关在查处行政违法案件时，发现已涉嫌犯罪的，应当向司法机关移送。但在何时移送上，一直存在争议，可以说是一个老问题了。一些人认为，可以在行政处罚作出后，再向司法机关移送；一些人认为，行政机关发现查处的行政违法行为，已经涉嫌犯罪的，应当向司法机关移送，而不能在作出行政处罚后，再向司法机关移送。笔者同意第二个观点，理由有三：
一、从法理上分析。同一种违法行为，在法律上不能做两次评判。在行政处罚与刑事处罚竞合的情况下，刑事处罚高于或重于行政处罚，行政处罚要让位于刑事处罚。
二、从法律规定上分析。《行政处罚法》第四章“行政处罚的管辖和适用”中第22条规定：“违法行为构成犯罪的行政机关，必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”本条的意思是，行政机关只要发现违法行为涉嫌犯罪的，就必须向司法机关移送。此时案件的管辖权在司法机关，而不是在行政机关，因此行政机关不能在作出行政处罚之后，再向司法机关移送，应当是在之前。
《行政处罚法》第五章“行政处罚的决定”中第三十八条第一款规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。”从本条款中可以看出，违法行为构成犯罪的，行政机关负责人应当作出移送司法机关的决定，而不是作出行政处罚的决定。
按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条规定，行政机关在依法查处违法行为中，发现涉嫌犯罪的，必须按照规定向公安机关移送。”从本条可以看出，移送环节时在依法查处违法行为过程中，即在调查环节，而不是在执行环节。
《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第六条规定：“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当附有下列资料，（一）涉嫌犯罪案件移送书；（二）涉嫌犯罪案件情况的调查报告；（三）涉案物品清单；（四）有关检验报告或者鉴定结论；（五）其他有关涉嫌犯罪的材料。”需要提供的案件资料，没有行政处罚决定书。
《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十三条规定：“公安机关对发现的违法行为，经审查没有犯罪事实，或者立案侦查后认为犯罪事实显着轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送同级行政执法机关，有关行政执法机关应当依法作出处理。”从本条中可以看出，移送的涉嫌犯罪案件经公安机关审查或立案调查后，认为不构成犯罪，或者犯罪行为轻微，不予追究刑事责任，将案件退回行政机关之后，行政机关认为需要依法给予行政处罚的，再作出行政处罚处理。这与案件在移交之前行政机关可以作出行政处罚，相矛盾。
三、从执法风险上分析。刑事案件的侦破是有时效性的，行政机关发现当事人违法行为涉嫌犯罪，已达到移送标准，就应当及时依法移交司法机关。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第五条规定：“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，应当立即指定2名或者2名以上行政执法人员组成专案组专门负责，核实情况后提出移送涉嫌犯罪案件的书面报告，报经本机关正职负责人或者主持工作的负责人审批。行政执法机关正职负责人或者主持工作的负责人应当自接到报告之日起三日内作出批准移送或者不批准移送的决定。决定批准的，应当在24小时内向同级公安机关移送；决定不批准的，应当将不予批准的理由记录在案。”如果行政机关为了对当事人进行行政处罚或者因其他原因，没有按照规定时间移送，在此期间，一旦发生犯罪嫌疑人逃匿或者串供，或者因为获得行政机关执法人员透露的案件信息而逃匿。一方面，会给后续侦办工作带来困难；另一方面，执法人员有可能构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，或帮助犯罪分子逃避处罚罪。
上述观点是笔者一贯坚持的观点，从未改变。无论是从法律规定上，还是执法风险上说，发现当事人违法行为涉嫌犯罪达到移送标准的，应当按照规定时间及时向司法机关移交。除非法律规定在移送之前必须进行行政处罚的，否则不得作出行政处罚后再移交。
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