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在7月1日《中华人民共和国侵权责任法》实施以后，至今已经7年有余，对医疗损害责任纠纷案件带来新的变化与影响，也出现很多新的问题与困惑，本次司法解释《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（12月14日起施行）顺应时代的发展与需要对此作出回应，直面相关的挑战，明确相关的争议，必将会对医疗损害责任纠纷案件的审理带来明确的指引与规范，到底会带来哪些影响与变化呢？笔者结合多年的实务经验从六个方面提出自己的思考与判断，对此作出解读与探讨。
第一，关于举证证明责任的明确与变化。
1.首先根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年4月1日起施行）第四条下列侵权诉讼第八项“按照以下规定承担举证责任：(八)因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。”对于医疗损害侵权案件实行举证责任倒置的证明责任原则，即由医疗机构证明自己没有过错没有因果关系，否则就需要承担赔偿责任，患方无需举证医疗机构有过错与因果关系这两个法律要件。但是7月1日《中华人民共和国侵权责任法》实施以后，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”以及上述司法解释的兜底条款“有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。”，医疗损害侵权案件又重新调整为一般的过错证明原则，由患方证明医疗机构有过错、有因果关系等法律构成要件，否则医疗机构不用承担赔偿责任。
现在的司法解释第四条，患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。
患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。
进一步明确了一般情形下的过错证明责任在患者一方，如果患者没有证据证明医疗机构有过错、有因果关系的，申请鉴定的权利和义务都在患者一方，患者有权申请医疗损害鉴定，法院应予准许，这个是患方的举证权利，同时也是义务，如果不申请鉴定又没有其他的证据证明医疗机构有过错、有因果关系的，就应当由患方承担举证不能的法律后果，承担败诉的风险。当然，如果患方有证据证明医疗机构有过错、有因果关系的，则不用申请鉴定，患方举证的方式不仅仅只有通过鉴定这一种途径。下文第四点“关于医疗机构的过错的依法认定规则，而不仅仅依赖鉴定做出认定。”将对此进一步进行论证。
2.不过医疗机构也有自己的举证证明责任。
第一，体现在抗辩不承担责任时的举证义务是，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。也即是医疗机构的抗辩举证证明责任是存在的，不能说医疗机构抗辩不承担责任就不必举证，强化了医疗机构在医疗损害侵权案件中的积极参与、配合义务，才能完成自己抗辩主张，而不能一味的消极应诉，无所作为，甚至逃避敷衍。
第二，体现在医疗机构的说明告知义务，必须提供患者或者近亲属的书面意见作为证据，否则就是没有尽到说面告知义务，就应当承担侵犯患者知情同意权的法律责任，不过如果满足侵权责任法第五十六条规定情形的除外，或者没有造成患者人身损害后果的，也不用赔偿，即没有损害后果则无赔偿。即该司法解释第十七条“医务人员违反侵权责任法第五十五条第一款规定义务，但未造成患者人身损害，患者请求医疗机构承担损害赔偿责任的，不予支持。”
第三，体现在医疗机构的积极履职义务，如果满足侵权责任法第五十六条规定情形无法取得患者或者近亲属的意见，医务人员应当经医疗机构负责人或者授权的负责人批准立即实施相应医疗措施，否则，医疗机构及其医务人员怠于实施相应医疗措施造成损害，患者请求医疗机构承担赔偿责任的，应予支持。说明医疗机构在此情形下不仅要证明无法取得患者或者近亲属的意见，还要证明积极履行了紧急救治义务，积极采取了必要合理的相应医疗措施，才能免责，否则依然需要承担不利的法律后果，进行相应的赔偿。详见该司法解释第十八条，“因抢救生命垂危的患者等紧急情况且不能取得患者意见时，下列情形可以认定为侵权责任法第五十六条规定的不能取得患者近亲属意见：
(一)近亲属不明的；
(二)不能及时联系到近亲属的；
(三)近亲属拒绝发表意见的；
(四)近亲属达不成一致意见的；
(五)法律、法规规定的其他情形。
前款情形，医务人员经医疗机构负责人或者授权的负责人批准立即实施相应医疗措施，患者因此请求医疗机构承担赔偿责任的，不予支持；医疗机构及其医务人员怠于实施相应医疗措施造成损害，患者请求医疗机构承担赔偿责任的，应予支持。”
第二、扩大了病历的范畴和医疗机构的配合提供义务。
根据该司法解释第六条，侵权责任法第五十八条规定的病历资料包括医疗机构保管的门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、检验报告、医学影像检查资料、特殊检查(治疗)同意书、手术同意书、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用、出院记录以及国务院卫生行政主管部门规定的其他病历资料。
几乎涵盖了目前医疗机构全部的客观病历和常见的病历资料，后面还加了一句“以及国务院卫生行政主管部门规定的其他病历资料”，那么关于病程记录、疑难讨论记录、会诊记录这些卫生行政主管部门规定的主观病历资料是否包含在内？处方单、院感管理记录等病历资料是否也包含在内？这就大大的扩展了医院病历资料的范畴，只要国务院卫生行政主管部门明确规定的其他病历资料都应当纳入，随着卫生行政主管部门对病历资料的逐步完善和扩展，病历资料的范围也将逐步扩大。最为要命的是，如果患者依法向人民法院申请医疗机构提交由其保管的与纠纷有关的病历资料等，医疗机构未在人民法院指定期限内提交的，人民法院可以依照侵权责任法第五十八条第二项规定推定医疗机构有过错，但是因不可抗力等客观原因无法提交的除外。说明医疗机构对与纠纷有关的病历资料具有配合提供的义务，如果不提供则依法承担不利的法律后果，这对医疗机构妥善保管、界定、提供病历资料提出了更高更严格的义务，需要将常见的客观病历、主观病历以及卫生行政主管部门明确规定的其他病历资料都进行严格保管、妥善提供给法院，以备不时之需。
第三、对于单方鉴定（当事人自行委托而做出的鉴定）的效力与影响。
根据该司法解释第十五条，“当事人自行委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，其他当事人认可的，可予采信。”可见对于单方鉴定的效力，司法解释是持支持与鼓励的态度的，当然是有条件和前提的，即需要其他当事人认可的，才可采信，具有证据效力。但是其他当事人不认可呢？实际上很多现实情况下是，对立的其他方当事人往往是不认可的，是否就可以理解为当然的无效，当然的不予采信呢？如果仅仅这样机械的从字面意义去反推，似乎有一定的道理。其实不然，如果可以这样反推的话，这一条司法解释就是空文一条，完全不具有现实的价值。单方鉴定，只要对方不认可就无效就不采信，那基于趋利的基本现实条件和考量，对方当事人都会选择不认可，都是不予采信的，那这个司法解释的条款就完全没有适用的现实可能性和现实价值，只为偶尔的对方当事人犯傻或者少量认可，而专门规定一条司法解释，有意义吗？显然是低估了这条司法解释的意义和价值。
实际上，该条司法解释对于其他当事人不认可的这种情形，根本就没有再行具体的规定，也没有明确其他当事人不认可的这种情形就当然的不予采信，字面上也根本没有对这种情形做出规定，因而不能如此想当然的机械反推而得出结论。那是否这种情形没有规定就不能处理了呢？其实不是本次司法解释没有规定，而是之前的司法解释对此已经做出了明确的规定，故本次没有必要再行重复规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年4月1日起施行）第二十八条，“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”对方当事人不予认可单方鉴定的，应当有证据足以反驳并申请重新鉴定的，才能对抗单方鉴定的效力，并不是说只要对方当事人不认可单方鉴定就不予采信。也即是说，在对方当事人不认可的情形下，应当由对方当事人提供反证和申请重新鉴定，才能推翻单方鉴定，否则单方鉴定依然具有相应的证据效力。这两个司法解释的条款，分别从正反两面规定了不同情形下的处理方式与原则，相辅相成，系统完整，既不冲突，又和谐统一，才构成了处理单方鉴定的完整举证、认证规则。对于这一点，如果不从系统的司法解释的沿革和规则来理解，很容易出现偏差和误解。
第四、关于医疗机构的过错的依法认定规则，而不仅仅依赖鉴定做出认定。
根据本次的司法解释第十六条“对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。”
本条司法解释明确了医疗机构的过错认定标准是依法认定原则，明确不仅仅依赖于鉴定，应当综合考量法律规定与客观事实，依法认定的原则，是一个巨大的进步。因为在以往的司法实践当中，鉴定权几乎代替了审判权，鉴定怎么认定法院就怎么判决，鉴定有过错法院才判决相应的赔偿责任，鉴定没有过错就驳回患方的相关请求。导致鉴定在医疗损害侵权案件中成为胜负的关键所在，有鉴定案件才好审理，没有鉴定案件则难以处理。从而使得法院在审理过程中过分依赖鉴定，对于依法认定鉴定之外的医疗机构的过错或者通过其他的方式来认定医疗机构的过错，没有相应的主动权与积极性，有违依法认定的法定职责。本次司法解释纠正纠偏了法院的这一实践作法，明确了医疗机构的过错认定标准是依法认定原则，使得法院在审理医疗损害侵权案件中，更具有主动性、灵活性、多元性，真正让鉴定权为审判权服务，审判权主导鉴定权，鉴定只是审判确定医疗机构过错的方式之一，而不是全部更不是唯一，鉴定之外依法具有的过错也是审判需要考量和认定的重要内容。
审判权也有依法审查鉴定意见，结合法律法规、案件实际情况对鉴定结论做出调整的义务与权力，因为鉴定确定的过错参与度不等于过错责任程度，法院是有权结合案件的实际情况依法结合参与度最终认定合法合理的过错责任程度。根据河源市中级人民法院（）粤16民终229号案例进一步证实了这一点，“人民法院应当对医疗损害的过错参与度进行实质审查，合理认定。广东华生司法鉴定中心建议的65%过错参与度并不当然具有法律效力，本案具体的过错程度应由法院根据案件的具体情况予以认定。”，再次以司法实践的形式践行了本次司法解释中医疗机构的过错应当适用依法认定的原则。
医疗损害侵权案件中，医疗技术过失责任作为专业的问题，不仅仅属于法律问题，需要司法鉴定的过错参与度来解决，但是医疗损害责任纠纷案中的其他法律过错责任，则属于法律问题，是执法司法的应有之义，属于法官适用法律的职权范畴，属于司法人员的认知专业范畴，不需要依赖专业的司法鉴定，通过正常的依法适用法律、解释法律、推理法律就可以解决，不应当成为法官不作为不敢担当的理由，更不应成为放弃司法独立权的借口。
比如医疗伦理损害赔偿责任（依据侵权责任法第55条、58条）中的知情权的问题、伪造篡改隐匿病历的问题，完全属于怎么适用法律、怎么认定事实的问题，根本不属于专业的司法鉴定的范畴，而属于法院依法审理认定的范畴；但是现实中，法院法官过于依赖司法鉴定，不敢依法行使自己本来具有的司法职权，对于法律规定的很明确的问题却不能很好的适用、应用，而使得法律规定的很美，在实现中却很骨感，显得那么苍白无力（类似于休眠条款）。这也是为什么说法律是一门很注重实践的艺术，需要具备很强的司法实践基础与经验，懂得变通与应对，才能让很美的法律真正落实成艺术的花瓣，不然法律依然是空中楼阁，可望而不可即，纵使规定的再完美却始终无法在现实中兑现，又有何益呢？本次司法解释明确了医疗机构的过错应当适用依法认定的原则，加强与赋予法官认定医疗机构过错的法律职权与职责，扫除了司法不作为的法律障碍与争议，有望实现更好的法律效果与社会效果，真正把法律的相关规定和对公平正义的追求落到实处，大有进步。
第五、明确走穴医师是谁邀请谁担责的原则。
根据本次的司法解释第二十条，“医疗机构邀请本单位以外的医务人员对患者进行诊疗，因受邀医务人员的过错造成患者损害的，由邀请医疗机构承担赔偿责任。”该条司法解释明确了走穴医师（医疗机构邀请本单位以外的医务人员对患者进行诊疗活动的俗称）是谁邀谁负责的原则，这也是一次重大的突破。
在以前的司法实践中，经常出现走穴医师造成患者损害时，邀请的医疗机构与受邀请的医疗机构相互推诿责任，尤其是在走穴医师没有经过本单位的同意擅自接受邀请外出进行诊疗，导致患者损害时其所在的医疗机构要为其承担责任确实比较冤枉与委屈，也严重影响了正常的医疗管理与就诊秩序。一般会区分走穴医师是否获得其所在单位的批准同意，是否有正规的邀请手续，是否满足多点执业的规范等方面加以判断走穴医师所在的单位是否应该作为被告是否应该担责，从而做出相应的处理。本次司法解释直接明确走穴医师造成的过错损害，谁邀请谁承担，与走穴医师所在的单位无关，有一定的正面积极意义，有一定的进步；不过如此一刀切，容易导致走穴医师所在的医疗机构放松对本单位医师随意外去会诊、就诊的管理与监督，导致走穴医师更加随意私自外出会诊、提供诊疗服务，造成更多的问题与混乱。出现过错损害后由邀请的医疗机构来担责，虽然可以加大邀请的医疗机构的邀请的审慎考虑的义务与风险，但是毕竟这些医疗机构一般是本机构的医疗技术能力有限才邀请走穴医师前来提供诊疗服务，即使明知有风险也不得不进行邀请，本身是没有办法选择的，慎重考虑的条件和自由有限，而出了问题承担责任时赔偿能力也有限，赔偿的能力自然不如受邀的走穴医师所在的医疗机构，这样有可能导致患者实际的损害无法得到有效的弥补和赔偿，不利于更大程度上保障患者的合法权益得到最终的维护与实现，也有一定的弊端。
第六、赔偿标准是谁担责适用谁的标准，就高不就低。
本次司法解释第二十四条，“被侵权人同时起诉两个以上医疗机构承担赔偿责任，人民法院经审理，受诉法院所在地的医疗机构依法不承担赔偿责任，其他医疗机构承担赔偿责任的，残疾赔偿金、死亡赔偿金的计算，按下列情形分别处理：
(一)一个医疗机构承担责任的，按照该医疗机构所在地的赔偿标准执行；
(二)两个以上医疗机构均承担责任的，可以按照其中赔偿标准较高的医疗机构所在地标准执行。”
通过以上司法解释可以看出，对于起诉多家医疗机构，而且多家医疗机构不在同一地区且有不同赔偿标准的（一般是不同的省、直辖市），在受诉法院所在地的医疗机构依法不承担赔偿责任的情况下，到底适用受诉地法院的标准，还是适用其他医疗机构所在地的标准呢？本次司法解释坚持的是谁担责适用谁的标准，就高不就低。
但在在以前的司法解释中，主要坚持受诉地法院的标准，也有就高不就低的原则，比如法释〔〕20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（２００４年５月１日起施行）
第二十五条 残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十七条 丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。
第二十八条 被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第二十九条 死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第三十条赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。
被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。
那么根据现有的司法解释明确了两个规则，一个是谁担责适用谁的标准，就高不就低，一个是坚持受诉地法院的标准，就高不就低。那么到底如何适用呢？二者是否有冲突呢？
其实，仔细研读前后两次的司法解释，可以发现二者之间并没有冲突，而具有相互补充、相互完善的协调统一的系统性原则在里面。因为之前的司法解释明确的是受诉地的医疗机构依法应当承担赔偿责任的情况下，当然应当适用受诉地法院的标准，如果赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算（即权利人有权选择，就高不就低）；本次司法解释明确的是，如果受诉地的医疗机构依法不应当承担赔偿责任的情况下，则是谁担责适用谁的标注，都担责则就高不就低。
因为，在司法实践当中，权利人在有多家医疗机构可能担责的情况下，基于趋利和权利最大化保障的原则，自然会选择赔偿标准最高的地区作为起诉的法院，自然希望适用最高的赔偿标准来保障自己的权益，但是如果受理法院所在地的医疗机构并不担责的情况下，还适用受诉地法院的标准是否合适呢？如果如此的话，则容易助长权利人滥用管辖权，随意选择最高标准所在地作为起诉的法院，甚至不惜舍近求远，既不顾主要矛盾的医疗机构在哪里，也不顾无辜的医疗机构受到牵连，更不顾自己诉讼的便利和成本，这是不理性不正当的。因此坚持谁担责适用谁的标准，这就导致在哪里起诉都是一样的，那里有责任就适用哪里的标准，舍近求远和在主要矛盾所在地医疗机构起诉是一样的标准，就可以促进权利人理性选择、理性行使权利。如此规定有一定的正当性和合理性，不过有限制患方行使权利之嫌，与之前司法解释鼓励的权利人自行选择，就高不就低的标准有一定的变化，不再允许权利人自由选择、滥用权利。
但是，对于本次司法解释没有明确的丧葬费、被扶养人生活费标准如何适用呢？按照司法解释的字面内容来看，本次只对残疾赔偿金、死亡赔偿金的计算作出了调整，没有涉及到丧葬费、被扶养人生活费标准调整，而且两次的司法解释并未冲突，原来的司法解释依然有效，依然应当适用原来的规定，坚持受诉地法院的标准，就高不就低。
不过，从本次司法解释的精神上来看，本次司法解释坚持谁担责适用谁的标准，就高不就低，从对权利人的相关权利作出限制与规范，从新法优于旧法的精神实质来看，司法实践中将逐步向着谁担责适用谁的标准，就高不就低的方向发展，逐步限制或放弃坚持受诉地法院的标准的做法，不过尚需司法实践的检验和探索。
编排/吴瑜
责编/孙亚超 微信号：elesun724
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