编者按：
关于不动产抵押未登记，抵押合同权利人是否有权向抵押合同义务人主张权利？依据什么主张权利？有无额度限制等问题，笔者通过系列专题进行过梳理。本文是在原有梳理基础上对另一新情形进行分析，进一步完整该专题。声明：题目是根据最高院的观点总结，笔者并不赞同本文援引判例观点。
裁判概述：
抵押合同权利人和抵押合同义务人约定抵押合同自办理抵押登记之日起生效，但事后双方未办理抵押登记的，并不免除抵押合同义务人办妥抵押登记的义务。尽管涉案房产因未办理抵押登记而致抵押权未依法设立，但并不影响抵押合同的有效性以及抵押人应当以涉案房产的价值为限承担连带清偿责任。（笔者有质疑！）
案情摘要：
1、武进担保公司为肖洪涛向案外债权人的借款提供担保，武进担保公司为保障其向肖洪涛的追偿权得以实现，与肖洪涛签订了《反担保抵押合同》：肖洪涛以其名下案涉房屋为案涉追偿权提供抵押担保。
2、另查明，《反担保抵押合同》约定：本合同自双方签字（或盖章）之日起生效。抵押物依法应当办理登记的，本合同自办妥抵押登记之日起生效。
3、再查明，在《反担保抵押合同》签订后双方并未办理抵押登记。
4、武进担保公司代肖洪涛向案外债权人清偿债务后，将肖洪涛诉至法院要求其承担还款责任以及《反担保抵押合同》项下违约责任。
争议焦点：
肖洪涛是否应当承担《反担保抵押合同》项下违约责任？
法院认为：
本案《反担保抵押合同》约定，"本合同自双方签字（或盖章）之日起生效。抵押物依法应当办理登记的，本合同自办妥抵押登记之日起生效"，上述内容表示，该合同是附生效条件合同，由于本案抵押物系房产，应根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定办理抵押登记，故涉案合同依照约定应在办妥抵押登记时生效。本案抵押物最终并未办理抵押登记，而按照抵押合同的约定，肖洪涛有义务办妥抵押物登记，虽然肖洪涛已经将房产的物权凭证交与了武进担保公司，但并不因此转移或免除肖洪涛的办妥抵押登记的义务，肖洪涛亦无证据证明武进担保公司阻止合同生效条件成就。原判决据此认定涉案合同生效条件视为已经成就，并无不当。尽管涉案房产因未办理抵押登记而致抵押权未依法设立，但并不影响抵押合同的有效性以及抵押人应当承担的担保责任，故原判决认定肖洪涛应以涉案房产的价值为限依照合同约定的担保范围承担连带清偿责任，亦无不当。肖洪涛申请再审的理由不能成立，本院不予支持。
案例索引：
（）最高法民申3276号
相关法条：
《民法总则》
第一百五十八条 民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。
第一百五十九条 附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
《担保法》
第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
（该法条已被下面法条所取代）
《物权法》
当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
《民法典合同编》（二审稿）
第二百五十六条 依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。
实务分析：
抵押权成立的情况下，抵押权人可向抵押人主张的权利包括：1、对变现抵押物的价款主张受偿；2、对变现价款主张优先权，受偿权优先于其他权利人。不动产抵押权有效设立，应当是存在有效抵押合同且经不动产机关登记设立抵押权。实务中存在抵押合同成立生效但虽登记导致抵押权未设立的情形，此时抵押合同权利人可根据不同情形主张权利，分情形分析详见：专题二；专题三。
本文援引的判例中，是双方约定完成抵押登记时抵押合同才生效，那么在抵押登记办理前，抵押合同是成立但未生效状态的。本判例中最高院认为，本合同是附生效条件（抵押登记）的合同，但最高院认可原审中关于"抵押合同义务人无证据证明抵押合同权利人恶意阻却合同条件成就，推定附条件合同条件成就"的判定，笔者难以理解。笔者认为附生效条件合同，依据"恶意阻却条件成就"推定"条件成就"的情形所适用主体应当是合同义务人，且主张义务人存在上述"推定条件成就"情形，应当由合同权利人举证，本文援引判例中关于义抵押合同义务人不积极配合抵押登记、阻却条件成就的事实认定，笔者认为没有证据支持，却举证责任分配错误。
另外，在近期刘贵祥专委代表最高院讲话的精神可知：合同成立但未生效的，并不意味着没有任何效力，其效力主要表现在以下几个方面：一是具有形式拘束力。任何一方当事人都不得擅自变更合同。二是当事人（主要是指义务人）负有报批（意思自治约定生效条件情形时，是指有义务使条件成就）义务。合同对报批义务有明确约定的，此时尽管整个合同未生效，但有关报批义务的约定独立生效。在此情况下，报批义务属于约定义务。报批义务人拒不履行报批义务，如果合同专门针对报批义务约定违约责任的，相对人有权请求不履行报批义务的一方承担该特别约定项下的违约责任。三是不具有实质拘束力。合同未生效毕竟属于欠缺生效要件的合同，有别于生效合同，当事人不能直接请求履行合同或者承担该合同约定的违约责任。当事人请求履行合同、承担违约责任的，人民法院应当向其释明，将诉讼请求变更为继续履行报批义务。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，可以驳回其诉讼请求。
本案例中，虽然物权法第十五条已经取代原担保法规定，但并不妨碍合同当事人合同生效条件进行约定。当事人约定抵押合同登记生效，既然没有登记，合同就是处于成立未生效状态，此时抵押合同权利人在未举证证明抵押合同义务人恶意拒绝办理抵押登记前（更有观点认为在成立后生效前，即使抵押合同义务人拒绝办理抵押登记，也是其权利自由），法院径行判定合同生效，且判定抵押合同义务人在抵押物价值范围内承担责任，
