08确定损害赔偿项目与范围
8.01医疗费计算
【法条依据】
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
【检查项】
1.审查挂号费，如患者需到其他医院或专科医院治疗，可能发生挂号费，凡属于治疗患者所受人身损害而向医院支付的挂号费，包括医院门诊挂号费，专家门诊挂号费等，都属于医疗费的赔偿范围；
2.审查医药费，患者为治疗所受人身伤害而支付的各种药费，包括中草药，中成药和西药；
3.审查诊断检查费，患者为治疗所受人身伤害而支付的各种医疗检查费用，如CT检查费用，B超检查费用等；
4.审查治疗费，患者为治疗所受人身伤害而支付的各种治疗性费用，如换药、注射、理疗、化疗、矫形的费用；
5.审查住院费，患者住院治疗其所受人身伤害而支付的各种相关费用，如住院的床位费，护理费，特护费等；
6.审查其他医疗费用，如器官移植有关费用、聘请专家会诊的费用等；
7.注意收集整理医疗机构的收费凭证、医生的处方等证据材料；
8.损害赔偿的医疗费不包括患者治疗原发病所产生的医疗费用，所谓原发病医疗费用，指与医疗过错无关，用于治疗患者原有疾病发生的医疗费用。
8.02误工费计算
【法条依据】
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第20条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
【检查项】
1.误工费的计算应当以其收入状况乘以误工时间；
2.误工时间应当根据受害人自接受治疗到康复所需时间确定，其标准以相应医疗机构出具的证明为依据，受害人因伤致残或者死亡的误工时间，应当计算至定残之日的前一日，或者按照实际误工时间计算；
3.根据受害人有无固定收入的不同情况，减少的收入既没有固定收入的，以其最近三年的平均收入确定，受害人无法证明其最近三年的平均收入状况的，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算；
4.受害人的固定收入须有合法证明。因固定收入主要体现在有固定工作的人员之上，所以受害人能够提供供职单位的证明即可；
5.若患者是单位职工，应由单位出具相应的误工证明，证明上须写明误工期间、月工资标准及实际发生误工而被单位扣除工资的具体数额。
8.03护理费计算
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第21条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
【检查项】
1.护理费是按照护理人员实际花费确定的，护理人员的花费包括护理人员的收入状况，护理人数，护理期限；
2.护理人员有收入的，参照误工费的标准计算护理费，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地标准计算护理费，护理人员原则上为1人，情况特殊的，可参照医疗机构或者鉴定机构意见，护理人数可在2人或2人以上；
3.护理期限，自受害人受到损害始至，恢复生活自理能力时止，因侵权致残，不能恢复生活自理能力的，可根据受害人年龄健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不能超过；
4.定残后的护理应根据护理依赖程度配制残疾辅助器具的具体情况确定。
8.04营养费计算
【法条依据】
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第24条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
【检查项】
1.营养费需有临床医生的明确医嘱，才能确定其必要性；
2.多数情况下对患者加强营养可通过伙食、用药完成，确有必要时才考虑营养费的赔偿；
3.营养费需参照医疗机构的意见，患者需提交明确医嘱等证明文件作为主张营养费的依据；
4.如果是专业医疗机构的意见，患者需证明专业医疗机构的资质。如果是个人营养师的意见，患者则需要证明营养师具备相应的从业资格；
5.营养费赔偿，各地区、各法院的标准不一，可根据不同地区司法实践中确定的每日营养费标准计算。
6.医疗机构仅注明“加强营养”，但营养期不明或存在争议的，可通过营养期鉴定确定，营养费赔偿数额可由法院酌定。
8.05交通费计算
【法条依据】
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第22条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
【检查项】
1.交通费的赔偿范围，为受害人和必要的护理人员在前往就医和转院治疗过程中及受害人亲属参与处理过程中实际发生的合理、必要的乘坐交通工具的费用；
2.交通费以正式票据为凭，包括公交票、地铁票、火车和出租车等票据，对于提供的交通卡充值发票、汽车加油发票等，必须能够证明该费用发生与就医地点、时间、人数和次数具有关联性；
3.交通费以一般交通工具为主，综合考虑受害人身体状况、紧急情况下的天气状况等因素。飞机、轮船一般不在必要的交通工具之列，只有在特殊情况下乘坐上述两种交通工具的支出，才可作为合理交通费支出；
4.交通费的支出具有人数上的限制，一般控制在1至3人，以合理必要为原则。
8.06住院伙食补助费计算
【法条依据】
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第23条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
【检查项】
1.检查患者住院病历中记载的实际住院日期，确定住院天数；
2.参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，确定住院伙食补助费；
3.一般情况下，部分医院直接开具了患者实际发生住院伙食补助费用的单据，可根据实际发生的费用加以确定。
8.07残疾赔偿金、死亡赔偿金计算
【法条依据】
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第25条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第29条死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条被侵权人同时起诉两个以上医疗机构承担赔偿责任，人民法院经审理，受诉法院所在地的医疗机构依法不承担赔偿责任，其他医疗机构承担赔偿责任的，残疾赔偿金、死亡赔偿金的计算，按下列情形分别处理：
（一）一个医疗机构承担责任的，按照该医疗机构所在地的赔偿标准执行；
（二）两个以上医疗机构均承担责任的，可以按照其中赔偿标准较高的医疗机构所在地标准执行。
【检查项】
1.死亡赔偿金、残疾赔偿金的计算标准均为受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准（该标准每年均由统计部门官方发布，可查询）；
2.赔偿金年限计算需要从定残日或死亡日，计算二十年；六十岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
3.需要提供户口本或户籍证明，确定被侵权人是农业户口还是非农业户口。
4.如果患方起诉两家以上医疗机构，且医疗机构所在地的赔偿金标准不一致的，如果一家医疗机构承担责任的，适用该医疗机构所在地标准计算。
5.如果多家医疗机构承担责任的，适用赔偿标准较高的标准计算。
8.08被抚养人生活费计算
【法条依据】
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第28条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
【检查项】
1.确定是否存在被抚养人（应承担扶养义务的未成年人或丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属）；
2.计算标准为受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算；
3.被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；
4.被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年；但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
5.需要提供户口本或户籍证明，确定上述人员是农业户口还是非农业户口。
8.09残疾辅助器具费计算
【法条依据】
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第26条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。
【检查项】
1.残疾辅助器具需有医疗机构开具的明确意见，一般情况下为医嘱、建议购买医疗器械的相关材料；
2.残疾辅助器具费用要审查其合理性，一般情况应以不影响功能性使用，但价格处于一般水平的器具，防止选购价格畸高的器具；
3.超过确定的辅助器具费的给付年限，确需继续配制残疾辅助器具的，可要求继续给付相关费用5至。
8.10后续治疗费计算
【法条依据】
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第19条第二款 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
【检查项】
1.后续治疗费一般待实际发生后另行起诉，即后续发生可另行起诉主张赔偿；
2.根据医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用，可与已经发生的医疗费一并赔偿；
3.一般情况下，后续治疗费用的支付的期限在5-之间，防止支付较长时间的后续治疗费用，发生患者死亡、损害加重、通货膨胀等原因。
8.11丧葬费计算
【法条依据】
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第27条丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。
【检查项】
1.确定受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准；
2.以六个月时间为期间计算丧葬费用。
8.12精神损害抚慰金计算
【法条依据】
《侵权责任法》第22条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第10条第1款第3项 精神损害的赔偿数额根据以下因素确定:……侵权行为造成的后果。
第11条 受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。
【检查项】
1.受害人的精神损害必须达到严重精神损害的标准，其损害在一般人判断确属严重；
2.根据侵权人的过错程度，区分行为人的主观故意或过失对受害人所产生精神损害的程度；
3.根据侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，确定精神损害的程度；
4.根据侵权行为所造成的后果，即受害人的人身受害程度和受精神损害的程度和后果。
5.从受害人的生理、心理反应判断其所受伤害的轻重，比如伤残程度鉴定意见，从社会影响判断其所受伤害的大小，比如损害的影响范围和社会知晓程度；
6.根据侵权人的获利情况，可成为确定赔偿额的一项参照标准；
7.根据受诉法院所在地平均生活水平，确定精神损害赔偿的数额。
09审查法定免责、减责事由
9.01一般免责、减责事由
【法条依据】
《侵权责任法》第26条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第27条损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。
第28条损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。
第29条因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。
第30条因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。
第31条因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。
【检查项】
1.审查被侵权人自身是否存在过错，即与有过失的情形；
2.审查损害是否有受害人故意造成（如患者跳楼、自杀等）；
3.审查损害是否由不可抗力造成，或不可抗力与侵权行为共同引起；
4.审查是否属于法律上的正当防卫、紧急避险；
5.审查是否属于医疗意外（意外事件），如属于意外事件，医疗机构及医务人员并无结果预见义务，故并应当承担意外事件导致的后果。
9.02医疗侵权特殊免责、减责事由
【法条依据】
《侵权责任法》第60条患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：
（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；
（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；
（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。
前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。
《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条第三款 医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。
【检查项】
1.审查患者及其家属是否有不配合医疗机构诊疗的行为；
2.审查是否属于紧急情况下已经尽到合理注意义务（是否属于紧急情况、危急重症、符合诊疗常规的情形）；
3.审查诊疗行为是否超出当时的医疗水平（医疗技术性限制）；
4.上述免责事由情形下，医疗机构及其医务人员也有过错的，承担与之过错相应的责任；
5.侵权责任法第60条规定的免责事由，由医疗机构承担举证责任。
10其他特殊程序
10.1 申请具有专门知识的人出庭
【法条依据】
《民事诉讼法》第79条当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。
《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条当事人申请通知一至二名具有医学专门知识的人出庭，对鉴定意见或者案件的其他专门性事实问题提出意见，人民法院准许的，应当通知具有医学专门知识的人出庭。前款规定的具有医学专门知识的人提出的意见，视为当事人的陈述，经质证可以作为认定案件事实的根据。
【检查项】
1.诉讼当事人可申请通知一至二名具有医学专门知识的人出庭，对鉴定意见或者案件的其他专门性事实问题提出意见；
2.申请需经人民法院准许，通知具有医学专门知识的人出庭；
3.具有医学专门知识的人提出的意见，视为当事人的陈述，经质证可以作为认定案件事实的根据。
10.2申请医疗费用的先予执行
【法条依据】
《民事诉讼法》第106条 人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：
（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的； （二）追索劳动报酬的；
（三）因情况紧急需要先予执行的。
第107条 人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：
（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；
（二）被申请人有履行能力。
人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。
【检查项】
1.追索医疗费用可以申请先予执行；
2.权利义务关系应当明确且被申请人有履行能力；
3.必要时可以申请司法救助；
4.医疗损害责任应当向法官说明情况，避免法官责令提出担保。
10.3开展模拟法庭（或模拟听证）
【目的意义】
医疗损害责任纠纷具有很强的专业性，尤其是涉及到对医疗过错和因果关系的认定，并且有专业化的鉴定意见作为证据，故医疗案件的争议焦点非常明确，每个案件不同之处在于不同医疗行为和损害结果的差异，提前准备模拟法庭或模拟鉴定听证会，可以有效聚焦争点，增强庭审论证。
【检查项】
1.邀请具有医学经验的医生、鉴定人、医事法律师等，参与模拟法庭或模拟鉴定听证会；
2.模拟法庭、模拟听证双方意见和证据的准备；
3.组织模拟法庭、模拟听证（按照法定程序进行）；
4.模拟法庭、模拟听证笔录实录、全程录音；
5.庭后复盘会议；
6.如有必要撰写模拟判决（不撰写模拟判决的，应发表专家意见）。
10.4诉前医调委调解、和解
【法条依据】
司法部、卫生部、保监会《关于加强医疗纠纷人民调解工作的意见》
【检查项】
1.前往医院医患办（医务处）自行沟通和解事宜；
2.协商确定本案是否考虑由医疗纠纷人民调解委员会调解处理；
3.提出相对详细具体的和解/调解方案；
4.明确医疗机构是否同意和解、调解意见，如和解调解不成，提起诉讼。
笔者个人简介
笔者个人简介：
张广，现任北京德恒律师事务所顾问，曾任北京市门头沟区人民法院法官，具有医疗纠纷、交通事故、家事纠纷等民商事诉讼审判经验，担任北京市高级人民法院兼职教师、北京中医药大学医疗卫生法学兼职教师、北京市“百名法学英才计划”成员、“最高人民法院医疗损害赔偿司法解释理解与适用系列丛书”编撰组成员。出版个人专著《法官讲：医疗纠纷案件律师代理读本》，合著《法官讲：医疗机构法律风险防范读本》，参与编写《中国医疗诉讼与医疗警戒蓝皮书》、《互联网医药法律问题研究》等。个人学术论文分别荣获全国法院系统第二十七届、第二十九届学术讨论会一等奖。
