-03-0810:39 来源：内容简介： 推定是一种重要的证据制度，本文旨在考察推定的含义、分类，探讨事实推定、法律推定、 过错推定及妨碍举证推定的应用，更好地解决纠纷。 关键词： 推定 事实推定 法律推定 推定反驳 推定冲突 正文： 德国学者卡尔拉伦兹在《法学方法论》中，将案件事实分为"事实上发生的案件事实"即 客观事实、"作为陈述的案件事实"即主观事实和"法律上的事实"。"事实上发生的案件事实"具 有不可回复性；"作为陈述的案件事实"，则具有多变性，不同的人、不同的时间、不同的地点 对同一事实的陈述就可能不一样。唯有"法律上的事实"是通过诉讼程序最终认定的事实，具有" 可接受性"。依照完善的证据立法和科学的证据规则就可以实现法律事实与客观事实在一定程 度上的重合。当事人必须按照法律或者法官事先分配的证明责任进行举证证明，法官通过证据 去查明和认定法律中规定的"案件事实"，证据成为认定案件事实的关键。在民事诉讼中一般遵 循"谁主张，谁举证"的原则，但是，随着诉讼进程以及查明的事实变化，举证责任在不断地发 生转移或被重新分配，会出现案件事实没有直接证据证明，用实证的方法也不能证明的情况， 法官根据确定的基础事实，运用合理的逻辑关系及知识经验，推定法律事实。推定不是证据， 是重要的证据制度，推定法则是举证责任分配的重要规则之一。实践中如何掌握和适用推定法 则，对于当事人正确行使诉权、法院正确行使审判权，公正、高效地处理案件具有十分重要的 意义。 一、推定概述 推定作为法律概念，基本表述方式为：推定是一种法律规则，根据法律或者经验法则、判 例，由已知的事实推断未知的结果事实存在，允许或不允许当事人反驳的一种证明法则。其中 已知事实称为基础事实，未知事实称为推定事实、结果事实。推定属于法官对事实的认定，"是 一种寻求正当性证明的推理"，是一种实践理性，无须再行质证。推定的根据在于：（1）人 们通过实践，取得了认识基础事实与推定事实之间存在着合理性、逻辑性或法律上内在联系的 丰富经验，逐渐形成一种经验法则，是民事推定赖以存在的理论基础，正如休谟所言"因果之被 发现不是凭借理性，乃是凭借于经验"；（2）当事人通过对基础事实的证明基而达到对推定事 实的证明，从而不仅方便了证明，也促进了诉讼进程；（3）推定能够解决案件事实无法证明的 困境。 推定的适用应遵循如下原则：（1）符合逻辑法则。正确认识事物发展一般规律，科学分析 事物现象之间的因果关系，把握住推定的三段论式的逻辑结构，保证推断结果的正确。（2）符 合社会一般理念。民事推定符合社会公共常识和价值准则，特别是对基础事实与推定事实间常 态联系的判断，符合节约诉讼成本、提高办案效率、实现诉讼经济的目标的一般理念和要求。 （3）符合现代司法理念。推定的运用过程，是法官自由心证的过程，它在个案中所体现的法律 价值尤为突出，往往对案件的裁判结果起着决定性的作用，直接影响到当事人的实体权益，有 利于实现程序正义。 推定理论最早是由17 世纪法国的法学家让o 多马提出的，并在1804 年的《法国民法典》 中得以体现，这被认为是成文法律对推定的最早定义，此后随着《法国民法典》的传播为各国 所普遍接受和借鉴。《法国民法典》第3 目第1349条规定："推定为法律或审 判员依已知的事实推论未知的事实所得的结果。"推定在立法上往往被作为一般原则外的例外弥 补措施，其目的在于完善法律制度以适应复杂多样的民事关系。 国外学者对于推定的基础研究的较多，大致把推定存在的基础概括为7 项：（1）通过免除 当事人对某些特定事实的提供证据的责任，而方便诉讼；（2）在某些案件中，推定对避免诉讼 走入死胡同是必要的；（3）有些推定以优势盖然率为基础；（4）在某些案件中，推定是用来 减轻获得合格证据之困难的一个重要因素；（5）另外一些推定可以归因于这样的事实，即当事 人一方有接近证据的特定的方法或者拥有关于案件事实的特定信息；（6）同时许多推定表达了 这样的结果，法院按照社会的愿望创制推定；（7）最后，如果不是大多数，至少也可以说是许 多被普遍承认的推定都为一个或多个以上的理由所支持。"推定可以被界定为一种程序规则，按 照该规则，除非特定的具体的条件能够满足，基础事实一旦被证实就要求法官确认推定事实的 存在。" 基础事实与推定事实之间的联系，大陆法系国家的法律和理论将其称为经验法则 美法系国家的法律和理论将其称为盖然率。正是因为因果关系的确定性，才要求法官根据基础事实推导出推定事实，免除主张推定事实存在的当事人的提供证据的责任和证明责任。同时由 于因果关系的不确定性和可以被证伪、被推翻的特点，法律允许当事人提供相反的证据反驳推 推定能够转移案件的证明责任。"法律推定其实就是对证明责任的一种分配，亦即它属于证明责任规范"。 在美国法律推定能够转移说服责任的观点由证据法学者摩根提倡和支持，并为 美国模范证据法所采纳。其后在制订联邦证据规则时，证据规则起草委员会也力主采取摩根的 观点，但联邦证据规则最终采纳了泰勒的观点，规定一般情况下法律规定的推定都是事实推定， 不产生转移证明责任的效果，只有在国会制定法或联邦证据规则有例外规定的情况下，才产生 证明责任的转移。当然在诉讼过程中推定为其带来不利的当事人，可以提出能够证明推定事实 不存在的本证，并最终使法官确信推定的事实不存在。 推定在两大法系的适用有细微的差异。在英美法系，法官与陪审团在案件的审理过程中各 有不同的职能，其中法官负责法律的适用，陪审团负责事实认定。为了保证陪审团能够正确地 认定事实，法官有权力和义务就案件中的法律问题和证据规则，包括推定及其结果、证明责任、 证明标准等向陪审团告知。而大陆法系国家不采陪审制，且一般都采用职权主义。在整个诉讼 过程中，法官不仅负责法律的适用，同时负责事实的认定，因此也就不存在法官的告知问题。 二、推定的分类 英美法系国家采用三分法，把推定分为不可反驳的法律推定、可反驳的法律推定和可反驳 的事实推定；《法国民法典》（第1350-1353 条）将推定分为法律上的推定和非法律上的推定。 研究推定的分类应当注意以下几个问题： （一）、广义推定与狭义推定的关系。广义推定既包括狭义推定，又包括法律拟制和不可 反驳的推定。英美法学者也正是以这种广阔的视角研究推定，并在此基础上把推定分为三类。 大陆法系学者对推定的分类与英美法国家的学者几乎得出了相同的结论，《意大利民法典》为 代表的大陆法系国家采用这种含义，以《德国民法典》为代表的大陆法系国家采用狭义上不包 括法律拟制的法律推定。 狭义推定是指对证明责任和举证责任的分配产生影响，并因此需要证据法对之调整和规制 的推定。本文研究的对象不是所有的推定，仅是其中的狭义的推定。 （二）、推定（presumption）与推理（inference）之间的关系。推定和推理之间有一定 的相似性，特别是事实推定，两者都体现为法官以一定的基础事实推导出结论性的要件事实， 是法官认定事实的一种方法和手段；推定和推理成立时都会对不利的一方当事人产生一定的影 响，促使对方当事人提供相反的证据。但推定作为一种程序制度其对法官具有一定的强制性。 而推理完全属于法官自由心证演绎的范围，由一定的基础事实推导出法律要件事实，对于法官 不具有强制效力。 （三）、在研究推定的分类时，不能以是否由法律规定作为划分推定的依据。法律也规定 了某些事实推定。 基于以上几个方面的考虑，把推定可分为两类，其一是法律推定；其二是事实推定。 （一）法律推定的概念与适用 法律推定是法律明文确立下来的推定，当出现符合有关法律推定的规范要件事实时，直接 依据该规范必然推定出推定事实。如民法中规定的"过错推定"，民事诉讼法中规定的"公文书推 定为真实"，婚姻关系存续期间所生子女即是婚生子女等。 法律推定的成立条件主要有：（1）符合有关法律推定的前提事实已经得到证明；（2）无 与推定事实冲突事实的出现。 法律推定，有别于法律拟制，常常用"推定"、"视为"、"以......论"等用语作为标志。我 国《民法通则》第66 条规定："本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认的，视为同 意"。另外留置视为送达、原告未经法庭许可中途退庭的按撤诉处理、宣告死亡、完全行为能力 人推定、妨碍举证推定等。法律推定一旦成立，主张该推定的当事人对据以推定的前提事实承 担举证责任，免除对该权利状态或法律关系的举证责任。法律推定可以用下列方法排除：1、对 法律所规定的推定效果发生的前提事实，提出必要的反证；2、证明与被推定的权利状态互不相 容的权利状态存在，以否定权利推定的存在；3、基于非诉讼事件所做的权利推定，据以推定的 前提事实因一定主体对其行为事实予以撤销或变更，从而否定权利推定效果的存在。 法律推定有两种，一种为有关事实的法律推定，另一种为有关权利的法律推定。有关事实 的法律推定，是指法律规定以某一事实的存在为基础，推断待证事实存在的推定。有关权利的 法律推定，是指法律就某权利或法律关系于现在是否存在加以推定，例如各共有人的应有部分 不明的，推定其为均等。 推定作为实体法的重要内容，必然和其他的法律规范一样体现国家的政策，并努力实现国 家的政策。法律推定，随社会变迁和人类知识的进步，可能有所变迁，在适用和解释时，应当 予以适当注意。如关于婚生子女的推定，随着科技的发展，通过亲子鉴定技术可以识别出子女 是否为婚生或亲生。 我国《合同法》上的推定采用的是广义概念。（1）、《合同法》中第78 条出现了"当事人 对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。"一语，规定的是合同未变更的推定；《合同 法》第15 条、第16 条、第45 条、第47 条、第48 条、第158 条、第171 条、第211 条、第215 条、第232 条、第310 条都使用了"视为"这一概念。 （2）、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75 条规定，"有证据证明一方当 事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可 以推定该主张成立。" 即妨碍举证推定的规定。 常见的当事人拒绝提供证据的行为大致可以分为以下六类：1、拒不提供其控制下的会计帐 簿、记帐凭证及有关资料的查询。2、丢失、伪造、篡改、污损其持有或控制下的证据。3、拒 绝提供其持有或在其控制下的证据或其它证件的原件。4、拒不提供本人笔迹或故意改变字体书 写习惯。5、拒不服从对本人身体的某个部位进行法医学鉴定。6、拒不服从对其控制下的物体、 场所进行勘验或测量。 妨碍举证推定法则的适用须符合以下条件：（1）与本案有关，且为案情所必须。必须要有 正当的必要性，为避免当事人的民事权利长期处于不确定状态，避免诉讼陷入僵局，事实审判 者可以采取据情裁判的措施，对案件作出合理的判决以期保护善意一方当事人的民事权益。（2） 有证据证明另一方持有该证据。（3）该证据内容不利于证据持有人。法官应根据该证据的形式、 名称、性质、形成时间等因素，判断主张人主张该证据的内容是否存在，在推定中排除当事人 提出的那些根本不可能存在于争议证据之中的内容和虽然可能存在但不应受法律保护的内容， （4）必须是持有方无正当理由拒不提供。如果持有方有相反证据能够证明该证据已经灭失、转 移控制或根本未持有等状态，则应当视为完成举证责任，不能适用推定。 为防止妨碍举证推定在审判实践中被滥用，损害司法公正,应完善如下几点：（1）加强妨 碍举证推定适用研究，摒弃司法实践中的盲目性和随意性，防止以妨碍举证推定的适用为借口， 损害证据持有人的合法权益。（2）完善举证责任分配制度，包括证据灭失规则和证据取得不能 规则。将法官自由裁量权力的行使限制在公平、正义和合理的法律价值范围内。（3）赋予当事 人对适用推定的知情权，法官应予以释明。在启动该推定程序时，应当组织当事人就推定适用 依据的基础事实及其与待证事实之间的联系进行质证，并将有证据证明一方当事人持有证据无 正当理由拒不提供的认定及其后果明确告知该当事人，防止法官擅断和突袭裁判地产生。同时 规范当事人的诉讼行为和人民法院的审判行为，真正发挥妨碍举证推定法则所特有的司法价值 功能。 事实推定的概念与适用事实推定又称"非法律上的推定"，本质上属于推论，是指法院依据经验法则，进行逻辑上 的演绎，由已知事实得出待证事实真伪的结论。这种推定基于法官的自由裁量权和自由心证， 当事人可以提出反证推翻所推定的事实或权利状态、法律关系，但法律另有规定的除外。下列 事实法官可以直接认定： 1、众所周知的事实；自然规律及定理；按照法律规定推定的事实；已经依法证明的事实； 根据日常生活经验法则推定的事实。当事人有相反证据足以推翻的除外。（民事证据规则68 下同）2、生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。但是 如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以 纠正后恢复诉讼（70 由于推定的事实并未由证据来证明，并且基础事实和推定事实之间虽然存在着高度盖然性但并非一定是必然的关系，所以允许对方当事人举证推翻推定的事实。对方当事人（1）可就基 础事实提出反证；（2）可对推定事实提出反证；（3）举证基础事实和推定事实并不存在因果 关系、逻辑关系或法律上的联系。倘若对方当事人已提出充分反证，主张推定事实的当事人则 要对该推定事实负举证责任。 基础事实与推定事实之间必须有合理的关联，或互为因果，或互为主从，或相互排斥。推 定，可由多种基础事实推论出一种结果事实，但若由一种基础事实可能推论出数种结果事实时， 则不得适用。 事实推定必须具备一定的要件才可成立。这些要件主要有：（1）推定事实无法或难以予以 直接证明，只能借助于间接事实（前提事实）来推断其真实性。（2）前提事实与推定事实之间 存在着高度盖然或确然的关联性。（3）前提事实的真实性业已得到法律确认，即属于下列情形 中的任何一种：众所周知的事实、法院基于职务所知的事实、确定判决中的事实、公证的事实、 诉讼上自认的事实、已由证据认定的事实等。（4）许可对方当事人提出反证后，没有提出反证 或者反证不成立的，或者不存在其他更有力的证据或真实事实与推定事实相冲突。 事实推定能够转移提供证据的责任，一旦事实推定成立，法官即形成对主张推定事实存在 的当事人有利的心证。此时对方当事人必须提供反证，以动摇法官的心证。质言之，事实推定 使主张推定事实的当事人卸除提供证据的责任。但在这种情况下，对推定事实存在的证明责任 仍然加诸于原当事人。对方当事人提供的反证只要能够动摇法官的心证，使法官的心证度移至 证明标准以下，对方当事人的诉讼目的已经实现。值得注意的是，在对方当事人提出反证时， 事实推定虽然不能直接适用，但法官应当对事实推定和对方当事人提出的反证一并考量、斟酌， 并最终形成其心证。 在事实推定的适用方面两大法系存在较大的差别。在英美法系，提供证据的责任完成与否， 由法官决定和判断。只有在当事人提供证据的责任业已完成的情况下，法官才将案件提交给陪 审团审理。如果承担证明责任的一方当事人提供的证据，低于法律规定的提交陪审团审判的最 低标准，法官即可能认为任何一个有理智的裁判者都会相信当事人主张的事实为伪，并根据对 方当事人的动议或依职权，判决负证明责任的当事人败诉。如果负有证明责任的当事人提供的 证据高于某一临界点，并能使任何一个有理智的陪审员都会认为当事人主张的事实为真，法官 即会根据主张者的动议或依职权作出支持主张者的即席判决。第一种情况的案件称为明显不成 立的案件；第二种情况的案件称为明显成立的案件。事实推定的成立，使法官对推定事实的存 在形成了积极的心证，并使案件处于明显成立的状态。此时对方当事人必须提供相反的证据， 以使案件进入陪审团审判或者使案件明显不能成立。如果对方当事人不提供相反的证据，法官 则可以裁定推定事实成立，并作出对主张者有利的裁判。 在大陆法系，事实推定是和经验法则、表见证明的适用联系在一起的，事实推定成立时， 法官即对推定事实获得了心证。但与英美国家不同，提供证据的责任和证明责任均由法官把握， 提供证据责任的完成与证明责任法则最终不适用之间的界限不特别明显。立法对表见证明、法 官的心证度与证明标准之间的关系与差异也缺乏明确的规定。 事实推定是对事实所作的推定，但是法律并不要求法官必须做出这种推定，即是说事实推 定系法官自由心证范围内的问题，在事实推定具备上述成立要件时，法官基于诚实信用原则根 据经验法则和逻辑规则认定推定事实。事实推定，本于人类生活经验法则，所以不得违背经验 法则。然而，应当注意人类生活经验法则，伴随着社会的发展而有所增加、有所变迁。事实推 定，本是逻辑的推论，所以必须合乎逻辑规则。因此，事实推定的结果必须是合理的、准确的、 不矛盾的。倘若法官悖于诚实信用原则、经验法则和逻辑规则进行事实推定，则犹如违背法律， 必须予以纠正或撤销。 过错推定是事实推定的一种特别情形，英美证据制度和理论上有"不证自明"或"事实本身即 足堪证明"，大陆法系则有"表见证明"或"大致的证明"。有的学者称之为显而易见的推定。这种 推定是指以高度盖然性的经验法则为基础，从侵权行为等客观事实的过程中，直接推定具有符 合法律所规定的如过失或因果关系等过程要件，无须主张具体事实和证明的理论。过错推定， 可分为一般过错推定和特殊过错推定。一般过错推定，是指在某些情况下，侵害他人人身、财 产并造成损失的，应承担民事责任。但如果加害人能够证明损害不是由于他的过错所致，就可 以免除责任。这种推定的特点在于被告只要证明其没有过错，就可以推翻过错推定。特殊的过 错推定，是指在某些特殊的侵权行为中，法律规定行为人要推翻对其过错的推定，必须证明有 法定的抗辩事由的存在，用来表明自己是没有过错的，才能对损害后果不负责任。特殊的过错 推定主要适用于雇主对雇员致人损害的责任及物件致人损害的责任，特别适用于交通事故责任 适用过错推定的情况包括各类特殊的侵权行为，例如，我国民法通则第126条关于建筑物、 悬挂物致人损害的赔偿责任，因产品质量不合格造成他人损害的行为（民法通则122 度危险作业致人损害的行为（民法通则123条），环境污染致人损害的行为（民法通则124 建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的行为（民法通则126 条），饲养的动物致人损害的行为（民法通则127 条），因共同危险行为致人损害 的行为，因医疗行为引起的侵权诉讼等。在我国许多侵权特别法条款规定了适用过错推定原则 的情况，如《海洋环境保护法》第92 条规定，完全属于下列情形之一，经过及时采取合理措施， 仍然不能避免对海洋环境造成污染损害的，造成污染损害的有关责任者免予承担责任（1）战争； （2）不可抗拒的自然灾害；（3）负责灯塔或其他助航设备的主管部门在执行职责时的疏忽或 其他过失行为。第90 条规定完全由于第三人的故意或过失行为造成海洋环境污染损害的，由第 三者排除危害，并承担赔偿责任。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2002 日起施行）司法解释中第四条规定的侵权行为情况，进一步从"程序法"的角度，确定了过错推定原则在审判实践中适用范围和具体运用。 适用过错推定原则时应注意以下几点： （1）加害事实的存在、侵害人或者其占有、管理或者控制下的他人的行为或物件与损害结 果之间具有因果关系的证明。（2）举证责任的倒置。被告必须就自己没有过错而举证。（3） 责任的确定。当被告能证明自己没有过错的，就可免除民事责任；否则，他将要承担民事责任。 （4）范围上的限制。过错推定原则只能适用于法律有特别规定的情况下，在法律无特别规定时， 仍然适用一般过错原则。 （三）事实推定和法律推定的关系 事实推定和法律推定之间存在着相同和联系之处，主要有：（1）事实推定和法律推定都具 有推定的一般特征，比如两者并非证据而是一种证明方法和法则，须有前提事实和推定事实， 允许当事人提出反证推翻，等等。（2）法律推定是事实推定的法律化和定型化，合理程度较高 并且较为典型的事实推定往往被上升为法律推定，所以说法律推定的内容是事实推定。 但是，两者的区别主要有：（1）有无法律明文规定，是区别事实推定和法律推定的明显标 志。（2）法院是根据经验规则来运用事实推定的，而运用法律推定是当出现符合有关法律推定 的法律规范要件事实时，就可以直接依据该规范推断出推定事实。（3）有的国家（如日本等） 法律要求，对于法律推定的反证，要达到推定事实不存在的证明程度，而对于事实推定的反证， 仅要求达到使法官产生可疑的证明程度。（4）英美法上虽然没有日本等国证明程度的要求，但 是其区分法律推定与事实推定在于强求法官适用前者，后者之适用与否取决于法官的意志，所 以与法律推定相比，事实推定是一种较脆弱的推定。 三、对推定的反驳 无论法律上的推定还是事实上的推定，都应该允许反驳。这是由推定的不精确性或盖然性 所必然得出的结论。对于两件事实，例如，一件是诉讼中发生的尚待证明的事实，另一件是人 们已经掌握的有关案件的证据事实，或者简而言之，一件是待证事实，一件是证据事实，它们 之间存在完全相合与不完全相合或根本不相合三种情况。或者说，同时存在真理的相合说与盖 然性的相合说两种情况。但是，对于发生在不同场合的不同案件，这两种相合说的概率决不是 相同的。特别是在推定的场合，真理的相合的概率肯定要低于盖然性相合的概率，这是由推定 的不精确性所决定的。从诉讼意义上来说，允许对推定进行反驳还有另外一种理由，即推定所 依据的经验或常识有时沾染了理论，而理论有的是有偏见的，欠公允的。因此，在审判实践中， 法官依靠经验或常识进行推理尤需慎重。 反驳推定的方式有两种：直接反证和间接反证。 事实推定属于逻辑上的推论,在诉讼中表现为法院依已明了的事实推定证明事实的真伪。实 行推定的基础和理由一方面是因为,人们在社会生活中,形成了对事物的认识,掌握了一定规律, 就可以形成经验法则,根据这一经验法则来推断事实的存在与否是符合生活的逻辑的。另一方 面,有利于减轻当事人的举证负担。已知的事实和未知的事实之间存在着高度的因果关系或逻辑 关系,证明未知事实很困难,而证明已知事实较容易,从而根据已知事实推断出未知事实的存在 或真伪,这样就可以减轻当事人的举证负担和便于法官认定事实。为了防止法官滥用自由裁量 权,可以对事实推定的条件做出界定,但不应当将其放入免证的范围内规定。 四、推定的冲突 在同一诉讼中，推定之间也会发生冲突。对此，如何解决呢？根据美国1999 年《统一证据 规则》第302 条中的有关规定，如果冲突的两个推定在事实和权利以及法律政策方面不具有同 样的地位，则处于较高效力地位的推定将占优势（比如通常情况下法律推定的效力高于事实推 定）；如果它们具有同等地位，这两个推定就互相抵销，不适用任何一个推定。 五、结语 通过对推定的理解与研究，笔者认为：适用推定是健全我国证据法律制度的重要组成部分， 也是我国法律建设走向国际化的需要。正确有效的适用推定不仅有利于减轻当事人的举证负担， 而且可以便于法官认定案件事实，防止法官滥用自由裁量权，对于提高审判效率，实现诉讼经 济，维护司法秩序，保护守法当事人正当行使诉讼权利具有深远的意义。（青岛市市南区人民 法院 [德]卡尔拉伦茨（karllarenz）：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版 有限公司1996 年版。 刘青峰：《审判解释引论》，法律出版社 年版。 3、毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社 1997 年版。 4、张卫平：《外国民事证据制度研究》，清华大学出版社 年版。 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