来源：老孙聊风控
一、问题的由来
按照《物权法》第176条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
根据上述规定，在债务人的物保和人保并存时，如果债权人与担保人对债权的实现顺序没有约定或者约定不明确，债权人应当先以债务人提供的物保实现债权，之后才能要求保证人承担保证责任。
之所以这样规定，主要是考虑到债务人才是债务的终极承担者，对于实现债权顺序，如果有约定且约定明确，债权人应当按照约定实现债权，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。
但是，《物权法》176条只规定了物保和人保并存时的情形，对于债务人的物保和第三人的物保并存时如何实现债权的情形没有相应规定，对此问题实务中也有一定的争议。
二、如何理解物权法176条？
在中国建设银行股份有限公司榆林新建南路支行、榆林聚能物流有限责任公司金融借款合同纠纷一案【最高人民法院（）最高法民终170号】中，最高院认为：
物保和人保各有利弊，物的担保并不一定比人的担保更有利于债权人实现债权，在物的担保与人的担保并存的情况下，债权人究竟应当按照何种顺序实现债权，因无关公益，宜彰显私法自治精神，由债权人与保证人、物上担保人自由约定。
《物权法》176条中的“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”旨在确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权，从《物权法》第一百七十六条后句“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”来看，这里的“约定”，应当是指人的担保责任与物的担保责任之间的顺序。
此外，在解释上，当事人之间还可以约定各担保人仅对债权承担按份的担保责任。这一按份的共同担保约定，同样限制债权人实现债权时选择权的行使，债权人仅享有向各担保人主张其承担约定份额范围内的担保责任的权利。由此可见，当事人之间约定各担保人仅承担按份的共同担保责任的，“债权人应当按照约定实现债权”。准此，“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”，既包括关于人的担保与物的担保之间责任顺序的约定，也涵盖关于人的担保与物的担保之间责任分担范围的约定。
“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”，到了什么程度，才能认定为约定明确？如前所述，根据《物权法》第一百七十六条前句的规定，只有在就人的担保与物的担保之间的责任顺序或者责任分担范围约定明确的情形之下，债权人才能依该约定实现债权。审判实践中有当事人认为，这里的“约定”，只有在排定债权人实现债权时各担保权之间的顺位的情况下，才属于约定明确。
三、债务人物保和第三人物保并存时，能否参照物权法176条适用？
如前所述，物权法176条只对物保和人保并存时债权如何实现做了规定，并未对债务人物保和第三人物保并存时如何实现债权做出规定，那在这种情况下，能否参照物权法176条的规定进行适用呢？对此，实务中有两类观点：
第一种意见认为，债务人物保和第三人物保并存时对债权实现顺序即便没有约定或约定不明确，抵押权人既可以要求债务人清偿债务，也可以随机选择处置担保物，对债权人实现债权没有顺序上的限制。如案例4中国建设银行股份有限公司瑞安支行与戴丽丽、木锦林等金融借款合同纠纷一案，温州市中级人民法院（）浙温商终字第735号。
第二种意见认为，应当参照《物权法》176条的规定，在债务人的物保和第三人的物保并存时，债权人应当按照约定实现债权。债权人应该要求债务人清偿，如债务人不清偿，债权人应当先以债务人提供的物的担保实现债权，不足部分，才能再处置第三人提供的物保。
从目前的相关判例来看，观点二是目前的主流观点。
四、相关典型判例
案例1：中国长城资产管理公司贵阳办事处与六枝特区佳顺焦化有限公司、贵州路鑫喜义工矿股份有限公司等债权转让合同纠纷、保证合同纠纷， 最高人民法院，（）民二终字第280号。
【案情简介】
贵阳长城公司为债权人，六枝佳顺公司为债务人。六枝佳顺公司、源鑫洗煤公司、溢鑫科技公司、路鑫矿业公司分别以其土地使用权向贵阳长城公司提供抵押担保，并且办理了抵押登记。山西路鑫公司、张泽斌以其股权向贵阳长城公司提供质押担保，并且办理了质押登记。六枝佳顺公司在债务到期后仍未清偿，贵阳长城公司遂对其及一众担保人提起诉讼。
【裁判要旨】
最高法院认为：“根据《物权法》第一百七十六条之规定，应认定本案当事人签订的《抵押合同》、《质押合同》、《连带保证合同》未明确约定实现担保权的顺位的情况下，根据《物权法》的上述规定，债权人贵阳长城公司应以六枝佳顺公司提供的抵押物在拍卖、变卖后所得价款实现债权并优先受偿；不足部分再以源鑫洗煤公司、溢鑫科技公司、路鑫矿业公司提供的抵押物以及山西路鑫公司、张泽斌提供的质押物在拍卖、变卖后所得价款继续实现债权且优先受偿。
案例2：海口明光大酒店有限公司、海口农村商业银行股份有限公司龙昆支行金融借款合同纠纷，最高人民法院（）最高法民终230号
【裁判要旨】
从《物权法》第176条关于共同担保责任的立法本意看，债权人优先就债务人的物的担保实现债权，可以避免提供担保的第三人承担担保责任后向债务人的追偿及可能由此形成的不必要成本。故在既有债务人自己提供的物的担保又有第三人提供的物的担保情形下，债权人应先就债务人提供的物的担保实现债权。
案例3：黄冬升与朱彦东、朱永昌民间借贷纠纷， 江阴市人民法院 （）苏0281民初8195号
【裁判意见】
法院认为：“朱永昌为朱彦东的债务提供了房屋抵押担保，该抵押担保合法有效，黄冬升有权对抵押的房屋享有优先受偿权。但同时债务人朱彦东自己提供了物的担保，无论是从公平的角度，还是从防止日后担保人追偿的繁琐及节约成本的角度，黄冬升均应当先行使债务人朱彦东提供的物的担保，再行使第三人朱永昌提供的物的担保。抵押物江阴市东方大院77号101室房屋已事先抵押给了中国农业银行股份有限公司江阴市支行，因此，黄冬升对该房屋享有的优先受偿的范围仅限于中国农业银行股份有限公司江阴市支行优先受偿后的剩余部分。
案例4：中国建设银行股份有限公司瑞安支行与戴丽丽、木锦林等金融借款合同纠纷一案，温州市中级人民法院（）浙温商终字第735号
【裁判意见】
法院认为：“（《物权法》第一百七十六条）是在被担保的债权既有物的担保又有保证，又在没有约定或者约定不明确的情形下，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。在本案中，被担保的债权均是物的担保，担保人木锦林是提供物的担保，而不是保证，因此，本案不能适用该规定。依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七十五条第二款规定：‘同一债权有二个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中一或者各个财产行使抵押权’，原审法院判决抵押权人对三个抵押物在同一顺序受偿，于法有据，处理正确。”
五、总结
根据上述相关判例，笔者建议，银行等信贷机构在签订相应担保合同时，应当在合同中对实现债权的顺序做出明确约定，以达到债权人在实现债权时债务人的物保和第三人的物保并存时，债权人实现债权不存在先后顺序，债权人在实现债权的顺位上不受主合同项下其他担保的影响，提供物保的第三人放弃在债权人实现债权时位于债务人自己提供物的担保的顺位之后等相关权利，对实现债权的顺位债权人有自由选择的权利。
特别提示：本文内容仅供参考，针对同一问题，不同法院可能会有不同裁判观点，相应风险请谨慎评估。
