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张勇：诱惑侦查案件中犯罪既遂与未遂的认定实务观察与理论反思 —— 以贩卖毒品

时间：2021-07-31 19:44:04

诱惑侦查案件中犯罪既遂与未遂的认定实务观察与理论反思

—— 以贩卖毒品罪为研究对象

【法宝引证码】CLI.A.1253168

期刊名称：《江西警察学院学报》

期刊年份：

摘要：在诱惑侦查行为合法的前提下，司法判决认定贩卖毒品罪犯罪既遂或未遂时，诱惑侦查情节往往被忽视或被视为无效。这一司法态度违背了罪责相适应原则、不符合罪刑法定原则、与司法的公正性相悖以及与刑法的目的和刑罚的目的相悖。从严打击毒品犯罪的刑事政策和贩毒罪既遂与未遂认定标准在理论上存有分歧等原因是产生这一现状的原因。在辩证处理刑事政策与刑法之间的关系、统一理论上各种学说分歧的基础上，我们认为，应当以“毒品交付说”作为认定贩卖毒品既未遂的标准；同时，在对存有诱惑侦查案件中贩卖毒品罪的犯罪形态认定时，应一概认定其为犯罪未遂。

作者：张勇

作者单位：湖南师范大学

分类：刑法总则

中文关键词：诱惑侦查贩卖毒品罪犯罪既遂犯罪未遂

文献标识码： A 文章编码： 2095-2031()01-0074-05

期号： 1

页码： 74

一、问题的提出与意义

诱惑侦查，是指刑事侦查人员以实施某种有利可图为诱饵，诱使或暗示侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为，待其实施犯罪行为时或发生犯罪结果后，将其予以拘捕。{1}作为一种秘密侦查措施，诱惑侦查一直以来都是国内外法学界研究的重点内容。随着理论研究的深入推进，学界已在诱惑侦查的正当性、合法性标准等方面达成了共识，与此同时，学者们纷纷为科学合理地限制诱惑侦查的滥用提出了各种路径的程序控制设计方案。总的来说，诱惑侦查的理论研究取得了大量突破性的成果，这也为立法规制与司法适用提供了重要的借鉴意义。

然而，在对诱惑侦查法律后果的考量上，目前的研究全部集中在违法诱惑侦查的救济与追责机制的建立这一内容上[1]{2}{3}{4}，合法诱惑侦查的法律后果问题却鲜有提及和思考。国家的职能不是制造而是打击犯罪，针对违法诱惑侦查的确应当全面预防与惩治以避免无辜之人的基本权利被侵害。但是，即使是在合法诱惑侦查情况下，我们也无法否认诱惑侦查自身所固有的诱导性、欺骗性和主动性的特点，诱惑侦查下的犯罪分子是处于被动不知情的状态，犯罪行为的着手与进行一直是在侦查机关的掌控范围以内。因此，只要有使用诱惑侦查手段参与侦破的刑事案件，不论诱惑侦查是否合法，都应当区别于一般使用传统型手段侦查的案件对待。在合法诱惑侦查条件下，被诱惑者已有实施犯罪的意图且侦查人员的引诱行为正当适度，因此无法成立否定被诱惑者不构成犯罪的理由，但诱惑侦查手段的存在，对案件犯罪形态的认定产生了一定的影响。基于此，本文以诱惑侦查主要适用的贩卖毒品罪为研究对象，考察诱惑侦查对于贩毒罪既未遂认定的影响，进而匡正司法实践中对诱惑侦查下贩卖毒品罪犯罪形态的认识，从而以便更好地实现司法公平公正。

二、诱惑侦查案件中贩卖毒品罪既遂与未遂的认定：实务观察

对存有诱惑侦查手段的贩卖毒品案件，当前我国实务部门对既遂与未遂如何认定？选择何种标准进行判断？在认定过程中将哪些因素纳入考量的范围？在对诱惑侦查案件中贩卖毒品罪的认定呈现何种特点？

为解决上述问题，笔者以“毒品+引诱”作为关键词，在中国裁判文书网搜索了其自至公布的刑事案件的裁判，并以案件性质和判决日期为条件进行了筛选，对其中存在诱惑侦查的100份贩卖毒品罪案件判决进行了仔细的分析和阅读。

(一)对100份案件判决的整体分析

在这100个案件判决中，除去2个案件因非法诱惑侦查行为而不予认定构成犯罪之外，只有22个案件判决内容中有提及诱惑侦查这一情节的存在对贩卖毒品罪犯罪形态的认定有影响，其余的76个案件判决没有提及诱惑侦查的特殊性，将诱惑侦查案件下的贩卖毒品罪与一般贩卖毒品罪案件同等视之。

在这22个考量诱惑侦查情节对贩卖毒品罪犯罪形态的认定有影响的案件判决中，只有7个案件判决因诱惑侦查的存在而认定贩卖毒品罪成立未遂，而另外的15份判决最终仍认为贩卖毒品罪构成既遂。

(二)对认定成立犯罪未遂的案件判决的分析

在这7个考量诱惑侦查情节后认定为犯罪未遂的案件判决中，判决的认定理由主要分为两种情况：

1.以“犯罪分子自身意志之外的原因未得逞”这一理由认定为犯罪未遂，这一类理由来认定未遂案件判决占了全部6个认定未遂案件中的4个。该理由又可具体分为两种情形：其一，以“毒品交易未完成”这一理由认定犯罪未遂。例如，河南省叶县人民法院审理的娄某某、徐某某贩卖毒品一案[2]和安徽省高级人民法院审理的祁文海、刘洋贩卖运输毒品一案[3]，判决书均认为“经查，被告人所贩卖的毒品均在实际上未转移给对方，因此，被告人属犯罪未遂。”其二，以“交易未开始”这一理由来认定犯罪未遂。譬如，河北省唐山市古治区审理的熊某某、张某某走私、贩卖、运输、制造毒品一案[4]，判决书以“被告人在贩卖毒品的途中被民警抓获，从而未进入交易环节，因为被告人自身意志之外的原因而未得逞”这一内容判定应属未遂。

2.以“犯罪完全是在公安机关的掌握下进行，交易不可能成功”而认定犯罪未遂。6个认定未遂的案件只有2个案件判决以此理由，如广东省惠州市中级人民法院审理的潘某某、涂某某走私、贩卖、运输、制造毒品一案[5]，判决书指出：“双方是在公安特情的介入之下实施的毒品交易，交易不可能成功，符合我国刑法有关未遂形态的规定”。

(三)对认定成立犯罪既遂的案件判决的分析

在认定构成犯罪既遂的15个案件的判决中，判决阐述的理由主要分为以下这样三种情况：

1.以“已进入交易环节”的理由来认定成立犯罪既遂，判决采用了这一认定理由的有8个案件。如杭州市下城区审理的鲍某某走私、贩卖、运输、制造毒品罪一案[6]，判决理由是“被告人依约与购买者会面并共同进入交易的地点，被告人已经向他人实施了贩卖行为，依法应当认定为犯罪既遂。”又如广东省深圳市中级人民法院审理的方某某、赵某某贩卖毒品罪一案[7]，判决书认为：“本案涉案毒品已经进入交易环节，上诉人方某某系在买卖毒品现场被人赃并获，其行为构成贩卖毒品既遂。”

2.以“交易中已完成实际交付”的理由认定成立犯罪既遂的案件判决有4个，如广东省深圳市龙岗区人民法院审理的郭某某走私、贩卖、运输、制造毒品一案[8]，判决书指出：“本案交易的毒资、毒品已经交付，辩护人主张的本案被告人系犯罪未遂的意见，本院依法不予采纳。”

3.以“贩、卖两种行为，只需实施其中一种即可”的理由认定成立犯罪既遂，这种理由认定的案件判决有3个。如西安市灞桥区人民法院审理的郜某某走私、贩卖、运输、制造毒品罪一案[9]，判决书指出：“由于被告人已经实施了从当地购买毒品到异地贩卖的行为，依法应属犯罪既遂。”

(四)总结

通过以上观察，我国实务部门在对诱惑侦查案件中贩卖毒品罪犯罪形态的认定这一问题上，大致呈现出以下特点：

首先，绝大多数的案件判决不会考量诱惑侦查这一情节对贩卖毒品罪犯罪形态的影响，将适用了诱惑侦查的贩毒案件与一般案件同等对待，诱惑侦查情节在司法认定犯罪既遂与未遂时被忽视的现象极其严重。

其次，认定犯罪成立既遂或者未遂的理由多种多样，判断标准不是唯一确定。总体而言，主要有“实际交付说”、“进入交易说”、“行为说”三种判断贩毒罪成立犯罪既遂与未遂的依据，其中“进入交易说”是法官认定贩毒罪既未遂的主要标准。此外，还有一种以“存在诱惑侦查，不可能交易成功”来否定成立既遂的理由。

最后，在明确有考量诱惑侦查情节的22个案件判决中，最终认定成立犯罪既遂比成立犯罪未遂的数量明显要多，而且在认定成立未遂的判决中，是因为考量诱惑侦查情节而认定未遂的只有2个，这说明在司法实务裁判中，法官不太认可诱惑侦查这一情节会对犯罪形态发生影响。

三、诱惑侦查案件中贩卖毒品罪既遂与未遂的认定：理论反思

如上文所述，司法实践在认定贩卖毒品罪时，疏忽评价诱惑侦查情节对贩卖毒品罪的犯罪形态的影响，在诱惑侦查案件中对贩卖毒品罪既未遂的认定存在严重分歧。这一现状产生了以下危害结果：

首先，违背了罪责刑相适应原则。在诱惑侦查介入的贩毒案件，行为人的罪责应当减少。一方面，侦查行为具有欺骗性和主动性，而行为人处于一个被动不知情的状态；另一方面，犯罪行为的发展形态完全在侦查主体的掌控之下，行为人无法支配犯罪行为的发展进程。此外，诱惑侦查的介入，实际上不可能有真正意义的购毒者，交易不可能真正的完成，不会发生实际危害后果。因此，不考虑诱惑侦查对贩毒罪犯罪形态的影响，不考虑诱惑侦查刑事案件的特殊性质，将之于一般贩毒案件的犯罪形态作相同评价，在一定程度上与罪责刑相适应原则不相符。

其次，不符合罪刑法定原则。根据刑法第23条的规定，诱惑侦查下的贩毒行为，即使进入到了交易环节或者交付毒品的行为已经完成，但是因为没有真正的购毒者，实际上不可能完成真正的交付，不应该根据行为在形式层面的完成符合贩卖毒品罪既遂的一般标准而认定其为既遂。不考量诱惑侦查介入对贩卖毒品交易实际发生的影响，不将诱惑侦查作为“犯罪分子自身意志之外的原因而未得逞”的情节进行考察，这种认定贩毒罪犯罪形态的方式违背了罪刑法定原则的规定。

再次，与司法的公正性相悖。一方面，诱惑侦查介入的贩毒案件，毒品交易不可能实际完成，不可能具有真正的社会危害性，该罪的犯罪形态理应受到影响。然而在司法实务中，绝大多数案件判决对诱惑侦查情节置之不理，只有少数案件以此认定犯罪未遂。相同的存在有诱惑侦查情节的案件最终却得到刑罚轻重不同的判决，这违背了司法的公正性。另一方面，贩卖毒品罪在既未遂认定标准上的分歧与混乱，加剧了诱惑侦查行为的恣意性。目前贩卖毒品罪既遂与未遂认定主要以“进入交易环节说”与“交易完成说”为主，绝大多数司法判决都疏忽评价“是否实际完成交付”。因此，为了使犯罪行为满足既遂标准，诱惑行为通常在进入交易环节或者完成交付后停止，这背离了现代司法的公正性。

最后，与刑法的目的和刑罚的目的相悖。刑法的目的是保护法益，诱惑侦查介入下的贩毒案件，毒品交易不能真正的发生，实际上也不可能产生社会危害性。因此，根据法益保护原则，应当考量诱惑侦查对贩毒罪犯罪形态的影响。刑罚目的是预防而不是惩罚，出于扩大对毒品犯罪的惩治力度而从严打击的目的，不加区分贩毒罪案件性质和情节而一概认定为犯罪既遂的实践态度，违背了刑罚预防犯罪的目的。

综上所述，我们可以得出目前司法实务中对于诱惑侦查介入下贩毒罪犯罪形态的认定是存在问题的，为了解决由此发生的危害后果，我们必须找到造成实务中这一现状的原因所在。

一方面，有关毒品案件刑事政策的影响。首先，受从严打击毒品犯罪的司法理念的影响。关于法院审理毒品案件，最高法院主管刑事审判的领导曾明确作出指示：“对于毒品犯罪未遂与未遂的认定应当遵循从严惩治原则，具体判定存在争议、把握不准的，一般认定为既遂。”{5}实践中对毒品犯罪既未遂的这一认定态度，很有可能将本来是犯罪未遂的情形依照既遂处理，这一做法存在很大的隐患。我国刑法总则明确规定了故意犯罪犯罪形态的认定标准，这一刑事政策的颁布却直接成为了实践中认定毒品案件既未遂的直接标准。因此，毒品案件中对于贩卖毒品罪犯罪形态的认定也受到这一刑事政策的影响，大部分案件判决都不会具体考察案件的每一个细节情况，更加不会重视诱惑侦查情节对既遂与未遂成立的影响，而是秉持从严打击毒品犯罪的理念按照既遂处理。我们认为，刑事政策对司法实践以及刑法有着重要的引导作用，但两者也有着一定程度上的区别。刑事政策是更基本、根本、全局性的原则，它在宏观上指导着司法实践，而刑法才具备直接作为犯罪定罪量刑依据的功能。然而目前关于毒品案件以打击毒品犯罪为原则，在具体判定产生争议、把握不准时按照犯罪既遂处理这一刑事政策，混淆了其和刑法的区别，过分扩张了刑事政策的功能，造成了实践中认定贩毒罪犯罪形态是不考虑包括诱惑侦查等具体情节的司法现状，影响到了司法公正性的实现。其次，根据最高人民法院于所发行《大连会议纪要》的有关精神，运用特情引诱侦查的毒品案件，可以从轻处罚。这一指示导致案件审理过程中疏忽考虑诱惑侦查情节对犯罪形态的影响，直接以诱惑侦查这一内容酌情量刑。而诱惑侦查情节下的贩卖毒品罪构成犯罪未遂，按照《刑法》23条规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，这显然比《大连会议纪要》规定的量刑政策更加有利于被告人。

另一方面，理论界关于贩毒罪既遂与未遂标准认定的争执不定。司法实务中对贩毒罪既遂与未遂的认定标准存在分歧且忽略诱惑侦查情节，这一现状的维持还受到理论界至今还没有能够给出一个统一和合理科学的既遂与未遂的判断标准的影响。刑法理论界对于贩毒罪既未遂的确定，主要有以下几种不同的观点：第一种观点是“契约说”，不管最终是否交易，只要贩卖毒品的当事人就交易事项达成了一致，就构成贩卖毒品罪的既遂。{6}第二种观点是“行为说”，贩卖毒品通常包括低价买进和将买进的毒品卖出两个阶段。只要实施了其中一个行为，就应当视为完成了犯罪，构成既遂。{7}第三种是“毒品交易说”，以毒品是否进入交易环节作为本罪既未遂的判断标准，至于有无成交与获利，不影响本罪既遂。{8}第四种是“毒品交付说”，以毒品是否实际交付作为本罪既遂的判断标准。只要还未实际交付毒品，就不能成立犯罪既遂；只要毒品已经实际交付，即使交易款还未支付也构成本罪的既遂。{9}第五种是“毒品转移说”，贩卖以实际上将毒品转移给买方为既遂，不管转移后行为人有无获利，均不影响本罪既遂的成立。毒品实际上还未转移时，即使双方已经达成了转移毒品的协议，或者行为人已经获利，也不应认定为构成本罪的既遂。{10}从前文所述的实务观察中我们不难发现，司法判决在认定贩毒罪既未遂的标准上也存在分歧，而判断标准不外乎来自理论界的这5种学说范围之内。很显然，理论上的分歧进一步加剧了司法实务中认定既遂与未遂理由的多样化，对认定标准的统一产生了负面效应。此外，在这5种理论学说中，司法实践中以“毒品交易说”为主，而以“进入毒品交易环节”这一理由来认定贩卖毒品罪是否构成犯罪既遂，完全忽视了诱惑侦查情节对于贩卖毒品罪犯罪形态的影响。

此外，司法工作人员重实体，轻程序、重打击犯罪，轻人权保障的思维理念，被告方关于诱惑侦查对犯罪形态的影响缺乏正确的认识，以及司法实践中对犯罪形态的疏忽评价而偏向于一概认定为既遂形态的司法习惯等等多方面原因造成了这一现状。

四、诱惑侦查案件中贩卖毒品罪既遂与未遂的认定：解决对策

综上所述，目前司法实践在认定贩卖毒品罪既未遂对诱惑侦查情节的疏忽考量，以及既未遂的判断标准还存在诸多分歧，这一现状偏重于打击惩治毒品犯罪而在一定程度上违背罪刑均衡、罪责相适应原则。我们应从如下方面入手来处理当前亟待解决的问题：

首先，我们应当尽快统一贩卖毒品罪既未遂的判断标准。只要本罪既未遂的认定标准没有统一，司法实践中就会存在相同案情却是未遂或者既遂的不同评价，这有失司法公正，因此现在亟待解决贩卖毒品罪既遂与未遂判断标准的分歧问题。对于认定贩卖毒品罪既未遂的5种标准，“契约说”扩大了打击犯罪的范围，以民法意义上的合意来代替犯罪成立既遂标准有失偏颇。{11}而“毒品交易说”无法回答何为交易环节，比如，广义的交易环节能否包括双方达成毒品交易协议？双方在交易地点商定数量、价格的行为是否处于交易环节？交易环节的界定是以时间还是空间为标准来进行？这些都是该说无法回答的问题。{12}“行为说”将贩卖毒品行为理解为买和卖两个相并列的行为，但“贩卖”一语核心的含义在于转让给他人或者卖出，而不在于买或者卖两种行为并列或择一，仅贩入或卖出而没有完成标的物之交付，依据罪刑法定原则，均不能认定为贩卖毒品罪的既遂。{13}而“毒品交付说”和“毒品转移说”其实大同小异，选择“毒品交付说”更符合符合目前我国贩毒案件的审判需要。选择“毒品交付说”的理由是：贩毒行为有一个实施的过程，而一个完整的贩毒行为，应当包括交付毒品的行为。同时，贩卖毒品罪既保护国家对毒品的管理秩序，也保护公众的健康两种法益。在贩卖毒品行为的实施过程中，由于毒品此时并未实际交付，没有实际流入社会，虽然该行为会对国家毒品管理秩序造成一定的侵害，但其对公众的健康还产生不了危害，因此这种情况下贩毒行为对法益的侵害程度还没有达到既遂的标准。因此，贩卖毒品罪既未遂的判断标准应当采取“毒品交付说”，以行为人是否实际交付毒品并结合考量贩卖行为是否真正的、实质意义上的完成为标准。{14}

其次，在确定了贩毒罪既遂标准的前提下，我们应当重视诱惑侦查这一情节在贩卖毒品罪犯罪形态认定上的重要作用。我们应该清楚地看到，诱惑侦查介入下的贩卖毒品案件，购买毒品者即诱惑侦查实施者不是真正意义上的买方，毒品交付不可能实质意义上、真正的完成，诱惑侦查介入下的贩卖毒品罪不可能构成犯罪既遂。只有实施了对公众健康有现实侵害可能性的贩卖毒品行为才有可能构成既遂，而诱惑侦查下的所贩卖的毒品不可能流入社会，该行为不可能具有真正意义的社会危害性。因此，在对存有诱惑侦查案件中贩卖毒品罪的犯罪形态认定时，应一概认定其为犯罪未遂。

最后，我们应当辩证地处理毒品犯罪刑事政策的相关内容。毫无疑问，刑事政策对司法审判、刑法实践具有重要的指引意义，但是这种影响作用应当是有限度的，不应该是毫无节制的。在认定贩卖毒品罪既未遂这一问题上，司法实践根据刑事政策的要求，在把握不准时认定为犯罪既遂的做法，与罪刑法定原则依法认定犯罪形态内容相悖。因此，司法实践在认定贩卖毒品罪的既未遂时，不应当受到这一不合法不合理的刑事政策的影响，而应当坚持依据刑法总则明文规定的犯罪既遂与未遂相关内容，结合具体贩卖毒品的行为方式和实施过程来认定贩卖毒品罪的犯罪形态。此外，按最高人民法院会议纪要的规定，“对存在特情引诱的案件，可以从轻处罚”这一精神应当辩证看待，诱惑侦查下贩卖毒品案件对被告人从轻处罚的依据，应当是诱惑侦查下贩卖毒品行为不可能实际的完成交付，不可能成立犯罪既遂。根据《刑法》第23条的规定，最高人民法院会议纪要针对于诱惑侦查，可以从轻处罚的这一规定是模糊粗疏的。

总的来说，我们应该通过颁布一份新的司法解释或者借助案例指导制度的方式来解决目前司法实务中在存有诱惑侦查案件中贩卖毒品罪犯罪形态认定的相关问题。一方面，应当统一贩卖毒品罪犯罪既未遂的认定标准，即“毒品交付说”为标准。另一方面，改变以往“对存有诱惑侦查的案件，可以从轻处罚”的指导精神，应当取之以“在存有诱惑侦查案件中贩卖毒品罪的犯罪形态认定时，应一概认定其为犯罪未遂”的司法态度。

责任编辑：张艳

【注释】

作者简介：张勇(1994-)，男，江西宜春人，湖南师范大学法学院级刑法学研究生，从事刑法学研究。

[1]关于探讨违法诱惑侦查法律后果的文章，经笔者检索中国学术期刊网，发现基本上所有研究诱惑侦查问题的文章都会提及违法诱惑侦查救济与追责这一内容。此外，还有大量的文章专门性的对违法诱惑侦查法律后果这一问题展开思考和分析。

[2]()叶刑初字第4号判决书，来源中国裁判文书网。

[3]()皖刑终172号判决书，来源中国裁判文书网。

[4]()冀0204刑初12号判决书，来源中国裁判文书网。

[5]()惠中法刑一初字第62号判决书，来源中国裁判文书网。

[6]()杭下刑初字第120号判决书，来源中国裁判文书网。

[7]()深中法刑一终字第514号判决书，来源中国裁判文书网。

[8]()深龙法刑初第210号判决书，来源中国裁判文书网。

[9]参见()灞刑初字第041号判决书，来源中国裁判文书网。