8月6日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》（下称“《征求意见稿》”）。11月14日,最高人民法院正式发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》(下称“《九民纪要》”)，其中第五章“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”对金融产品的发行人、销售者及金融服务提供者课以十分严苛的责任，被称为“史上最严销售规定”。《九民纪要》对统一裁判标准、培育理性的金融消费文化有着积极意义，但也给商业银行销售理财产品套上了“紧箍咒”，甚至可能增加商业银行的被诉风险。本文从《九民纪要》第五章的内容入手，重点分析相关法律问题，以期为商业银行理财产品销售的法律风险防范提供建议。
一、“金融消费者”的外延扩张——个人投资者纳入金融消费者范畴
《九民纪要》规定银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等为高风险等级金融产品，融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等为高风险等级投资活动。卖方机构向金融消费者推介、销售高风险等级金融产品及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务，应当承担适当性义务。关于金融消费者的定义，《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》第二条规定，金融消费者是指购买、使用金融机构提供的金融产品和服务的自然人。这一定义十分模糊，实践中难以厘清其内涵和外延。虽然《九民纪要》仍未明确金融消费者的含义，但根据上述规定，其实际将购买高风险金融产品及参加高风险投资活动的个人投资者一并纳入金融消费者的范畴。并且，《九民纪要》并未对金融消费者做出负面限定，即无论其既往投资经历和受教育程度等如何，购买高风险金融产品及参加高风险投资活动的自然人均可能构成金融消费者。
二、责任主体的明确定位——金融产品的发行人、销售者和金融服务提供者均可能担责
《九民纪要》对于责任主体定位为三种情形，即金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。
当然，发行人和销售者承担连带赔偿责任是有适用前提的。《九民纪要》相较于《征求意见稿》指出了明确的法律依据，即《民法总则》第167条：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”对于代销业务，《九民纪要》将金融产品的发行人和销售者之间的关系定性为代理关系，而对于金融产品的发行人和销售者承担连带责任的情形应为发行人或销售者知道或应当知道对方在实施违法行为，这为今后诉讼中金融机构提出连带责任抗辩提供了理据。
此外，《九民纪要》相较于《征求意见稿》增加了金融服务提供者违反适当性义务的赔偿责任，但未规定其与前两者的连带责任。关于何为“金融服务提供者”，《九民纪要》未做明确定义。根据《九民纪要》第72条的规定，“金融服务提供者”应指为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的主体。
三、适当性义务的适用与标准——“了解产品、了解客户”
相较于《征求意见稿》，《九民纪要》进一步明确了“适当性义务”的概念，即“了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务”。而“卖者尽责，买者自负”的审判理念与《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（下称“《资管新规》”）的规定一脉相承，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。
01
适当性义务的适用情形
《九民纪要》规定只要金融机构推介、销售高风险金融产品及为高风险等级投资活动提供服务，即应当履行适当性义务。该条规定扩张了适当性义务的适用情形。但是，对于除《九民纪要》中规定的高风险金融产品及高风险投资活动外，其他金融产品及投资活动是否适用适当性义务，以及到何种程度，《九民纪要》并未明确。我们理解，《九民纪要》的规定与《资管新规》第六条的精神一脉相承，从《资管新规》的角度讲，《资管新规》规定的资产管理业务一定程度上均可被视为高风险金融产品，即不保本不保收益的金融产品。而对于存款业务、贷款业务等商业银行传统业务，我们理解不宜适用适当性义务，亦不宜适用违反适当性义务的损害赔偿责任。鉴于《九民纪要》未做进一步解释，适当性义务的适用范围在今后的司法实践中仍可能存在争议。
02
适当性义务的适用依据——法律法规、部门规章及规范性文件
《九民纪要》规定除了以法律和国务院颁布的规范性文件作为主要依据外，各部门所颁布的规范性文件亦可作为参考依据。对于商业银行而言，其在销售理财产品的过程中，除了应遵守《商业银行法》《银行业监督管理法》等法律外，还应严格执行《资管新规》《商业银行理财业务监督管理办法》《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》以及将颁布的《关于进一步规范金融营销宣传行为的通知》等。
03
告知说明义务——适当性义务的核心？
《征求意见稿》第75条规定，“告知说明义务是适当性义务的核心”，而《九民纪要》将该句表述删除，理论界和实务界对于以上两种义务是否独立、是否重合亦存争议。实践中，适当性义务与告知义务实际无法分离，适当性义务的核心在于“了解产品、了解客户，将合适的产品销售给合适的金融消费者”，侧重于金融机构对产品及客户的了解；而“告知说明义务”的目的是为了让金融机构更好的了解金融消费者，以及金融消费者更好的了解金融产品及金融机构，与适当性义务的目的是一致的，这也是实践中判断金融机构是否履行适当性义务的重要标准。此外，《九民纪要》第77条规定“卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失”的责任，却未提到“未尽告知说明义务”的责任如何承担，潜含了《征求意见稿》第75条的趣旨。
四、违反适当性义务的责任性质——侵权、违约还是缔约过失责任
关于违反适当性义务的民事责任性质问题，《九民纪要》并未明确规定。《征求意见稿》第72条规定：“卖方机构对金融消费者负有适当性义务，该义务性质上属于《合同法》第六十条第二款规定的先合同义务。卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当根据《合同法》第四十二条第三项之规定承担赔偿责任。”据此，《征求意见稿》认为适当性义务是先合同义务，对其违反应属缔约过失责任。但《九民纪要》将适当性义务及责任性质的表述予以删除。
根据我们检索的近年案例，金融消费者主张违约责任与侵权责任者居多，以缔约过失责任作为责任形态的案例极难找见。相较之下，我们倾向于认为该等责任通常应属侵权责任，理由如下：
第一，违约责任的成立以有效的合同关系为基础，并且只能在合同当事人之间产生，而侵权责任基于行为人没有履行法定义务而产生。适当性义务是法律赋予卖方机构的法定义务，未尽该法定义务损害金融消费者权益的，承担损害赔偿责任，这符合侵权责任的基本特征。即便金融机构与金融消费者之间就适当性义务问题存在约定，也无法因此而减免法定义务。
第二，《九民纪要》第78条规定了免责事由，免责事由包括“金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等买方自身原因”，以及“根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定”，前者跟买方过错相关，后者跟因果联系相关，与侵权责任的构成要件更为接近。
第三，违反先合同义务的缔约过失责任的赔偿范围应为信赖利益，一般不包括可得利益损失。而《九民纪要》第77条规定，如卖方机构存在欺诈行为，金融消费者可以参照预期收益率主张利息损失，其实质为可得利益损失。此外，《征求意见稿》中将《合同法》第60条第2款作为先合同义务亦可能存在偏颇，《合同法》第60条第2款的规定一般应理解为附随义务而非先合同义务。而如将该等适当性义务及告知说明义务定性为附随义务，违反附随义务的违约责任却是赔偿本金 利息，未免又有责任过重之嫌。
关于违反适当性义务的民事责任性质问题，除了理论上的探讨之外，对当事人请求权基础及纠纷处理都有着重要的现实意义，有待最高人民法院进一步明确。
五、适当性义务的证明——证明责任与证明标准
根据《九民纪要》第75条的规定，证明履行适当性义务的举证责任在金融机构。商业银行无论是自销还是代销，均应当举证证明已尽到适当性义务及告知说明义务，金融消费者只需证明其购买了产品以及遭受了损失，其他证明责任均应由金融机构承担，包括商业银行已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、商业银行已经对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、商业银行向金融消费者告知了产品（或者服务）的收益和主要风险因素等。
而对于告知说明义务的证明标准，《九民纪要》做了进一步说明，采用主观和客观相结合的标准进行认定，即以理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准，从而倒逼卖方机构在销售过程中尽量针对不同客户群体匹配符合其认知能力的产品。但何为“理性人能够理解的客观标准”以及“金融消费者能够理解的主观标准”，司法实践中法院有很大的自由裁量权。我们理解，《九民纪要》的规定，意在使告知说明义务从“我真的说了”向“客户真的懂了”转变，不能再简单依据一张客户手写的“本人明确知悉可能存在本金损失风险”这一“黄金盾牌”，而应该是由包括宣传资料、合同、详细的告知流程及其“双录”过程等各类证据构成的完整证据链，其实质是促进金融机构进一步完善全方位告知说明义务的流程和实际效果。
六、损失范围的量化和限定——不赔或全赔的零和博弈？
《九民纪要》未将违反适当性义务与投资者损失的因果关系作明确规定，仅规定了免责事由，其背后的逻辑似乎在于违反适当性义务会直接导致金融消费者作出错误的判断，从而产生损失，无需再行证明两者之间的因果关系。因此，除非存在《九民纪要》规定的免责事由，否则金融机构将可能被认定承担全部本金 利息的赔偿责任。
此外，《九民纪要》规定金融消费者因购买高风险等级金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务，以卖方机构存在欺诈行为为由，主张卖方机构应当根据《消费者权益保护法》第55条的规定承担惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持。这在一定程度上将打击那些以《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿条款恶意讹诈金融机构的“职业消费者”。但《九民纪要》直接划定了损失的计算方式，即本金 中国人民银行同期同类存款基准利率计算的利息，以及在金融机构构成欺诈情况下，赔偿本金 预期收益等法律后果，似乎意味着金融机构一旦构成适当性义务的违反，则在诉讼中面临全赔风险。
七、法律风险防范建议
如前所述，《九民纪要》对于商业银行销售理财产品课以十分严苛的标准与责任，商业银行应充分加以预判和防范，尽力减少被诉可能和败诉风险。为此，我们建议：
01
对于自销业务，建立健全理财业务管理制度，包括产品准入管理、风险管理与内部控制、人员管理、销售管理、投资管理、合作机构管理、产品托管、产品估值、会计核算和信息披露等，明确列明理财产品的性质、募集方式、投资者条件、运作方式、登记情况等，并充分披露理财产品类型、投资组合、估值方法、托管安排、风险和收费等重要信息。
02
在金融销售者购买理财产品前，应对金融销售者的风险承受能力进行认真、有效的评估，确定投资者风险承受能力等级，并向金融消费者销售风险等级等于或低于其风险承受能力等级的理财产品，在销售文件中明确提示产品适合销售的投资者范围，在销售系统中设置销售限制措施。
03
对于代销业务，建立代销产品分类目录，明示代销产品的代销属性、发行机构、合格投资者范围等信息，并配备文字声明：“本产品由××机构（发行机构）发行与管理，代销机构不承担产品的投资、兑付和风险管理责任”，同时以明确、有效方式告知金融消费者，确保金融消费者知悉。
04
要求金融消费者提供其准确状况的证明资料，包括年龄、家庭、工作、学历、收入、资产状况、风险承受能力、风险偏好、风险等级、过往投资经历等，并进行有效核实。如过往投资经历表明该金融消费者多次购买了高风险金融产品，对于商业银行的免责有着积极作用。
05
在营业场所销售金融产品时，坚持“双录”，即设立销售专区，并在销售专区内装配电子系统，对每笔产品销售过程同步录音录像。
06
针对不同客户群体设置不同的告知流程，并以达到实际效果为最终目的。认真回答金融消费者提出的每项问题，对于重要问题，请金融消费者按照自身理解进行复述和确认，并全程录音录像，确保其真正完全知悉相关风险。
07
对于线上销售的理财产品，除满足以上要求外，还应当对整体销售过程全程留痕（包括视频记录等），同时做好必要的流程公证。
08
考虑到《民法总则》规定的诉讼时效期间为三年，相关记录应保留三年以上。
09
全面排查现有理财产品销售过程中的相关流程，发现、识别风险。在纠纷发生时，及时委托专业律师提前介入，协助处理纠纷、固定证据、化解风险。
《九民纪要》出台后，人民法院处理金融消费者权益保护纠纷的标准趋于统一，可预判性进一步增强。但因交易实践复杂多样，合规建设任重道远，如何减少及防范理财产品销售过程中的风险，仍将是商业银行的漫长之路。
作者信息
赵宇合伙人
