同业竞争一直以来是全国中小企业股份转让系统有限责任公司（以下简称“股转公司”）对于拟挂牌公司（以下简称“公司”），特别是上市公司控股子公司申请挂牌的重点审查问题。基于目前公开披露的信息以及我们在实务操作中了解的情况，本文简要分析新三板挂牌同业竞争的审查要求以及规范措施。
一同业竞争的界定
我国现行的法律法规没有明确界定何为同业竞争。在实务操作中，同业竞争通常指公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同或相似业务，二者构成或可能构成直接或间接的竞争关系。
二新三板和IPO对于同业竞争的审核区别
根据我们以往的项目经验，同业竞争是IPO的一条红线，不能妥善地解决和避免同业竞争可能构成企业首发上市的实质性障碍。对此，新三板较IPO相对宽松。
第一，对于同业竞争的审核，目前股转公司较为关注的是公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业之间是否存在同业竞争，如是，须采取重组、停业、剥离及承诺等方式进行规范。
第二，对于特定背景下产生的且难以在短期内消除的同业竞争，股转公司并不强制公司在挂牌前必须消除同业竞争，但是需要在充分披露的前提下由股东和/或实际控制人作出切实可行的承诺，在规定期限内消除和避免同业竞争。
第三，在产品或服务同一或相似的情况下，如果有充分证据证明产品或服务的客户对象、销售市场、细分情形及业务运作模式等区别显著且不会影响公司业务独立性或与公司产生利益冲突，也可能被认定为不存在同业竞争，即 “同业不竞争”。但是该种解释是否会得到股转公司审核员的普遍认可存在不确定性。
三新三板挂牌同业竞争审查的主要问题
1、审查主体范围
首先需明确跟谁比的问题，即审查的竞争主体范围。虽然股转公司原则上仅重点关注公司的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，但是对于其他关联方不可谓不关注。因此，我们在核查同业竞争时，除前述主体之外，还应核查通过协议或其他安排对公司的生产经营产生重大影响的其他股东及其控制的其他企业、公司的董事、监事、高级管理人员控制的其他企业以及根据实质重于形式原则认定的其他与公司有特殊关系，已经或可能造成公司对其利益倾斜的其他主体。
2、判定方法
其次需解决怎么比的问题，即判定的方法。根据《全国中小企业股份转让系统主办券商尽职调查工作指引（试行）》第二十条规定，股转公司在审查公司与关联方之间是否存在同业竞争时，通常会重点关注：
“（1）产品或服务的客户对象和市场划分；
（2）产品或服务的可替代性；
（3）产品或服务的业务性质和行业特点。
我们理解，同业竞争的判定，不应仅局限于公司与关联方的经营范围存在重叠或交叉，而应综合考量二者从事的业务的性质、产品或服务的生产工艺、细化分类、客户对象、市场划分、可替代性、所处行业的位置和特点以及其对公司业务独立性和利益的影响等因素。
四新三板挂牌同业竞争的主要规范措施
我们以已挂牌新三板的公司为例，简要列明新三板挂牌同业竞争采取的主要规范措施。
1、注销关联方—金日创（股票代码：430247）
金日创与金日创先系同一控制人控制下的关联公司，二者的主营业务相似。鉴于此，金日创先进行注销。
2、转让关联方股权—华宿电气（股票代码：430259）
华宿电气与上海研科系同一控制人控制下的关联公司，上海研科曾经从事过与华宿电气业务相同的业务。鉴于此，华宿电气实际控制人将其持有的上海研科全部股权转让给与华宿电气不存在关联关系的自然人。
3、吸收合并关联方—威控科技（股票代码：430292）
威控科技与无锡威控系同一控制人控制下的关联公司，二者业务存在相同或相似情形，存在同业竞争情况。鉴于此，威控科技将无锡威控收购为全资子公司。
4、关联方停业并变更经营范围—康孚科技（股票代码：430209）
康孚科技与康孚创新系同一控制人控制下的关联公司，二者营业执照所载的经营范围相同。鉴于此，康孚创新及康孚科技的实际控制人承诺待康孚创新完成现有项目后且不晚于底，即将其生产许可证注销，并变更其经营范围。
5、合理解释及规范承诺—金豹实业（股票代码：430651）
金豹实业与捷豹集团系同一控制人控制下的关联公司，捷豹集团与金豹实业存在销售上的同业竞争，但该类产品均直接或间接向金豹实业进行采购，捷豹集团自身不生产任何和金豹实业产品类同的产品。
由于捷豹集团代理金豹实业销售的主要外部客户均不同意直接与金豹实业联络并签订协议，捷豹集团暂时保留该部分业务的销售，但需按照与金豹实业签订的《代理销售协议》，并承诺对该等客户销售的产品仅能从金豹实业采购，且仅收取金豹实业对外销售价格的3%作为代理发货费用，并定期发出《业务变更通知书》，一旦客户同意变更，应立即将该业务转移至金豹实业。捷豹集团违反上述承诺的，相关经营所得收益归属金豹实业，同时向金豹实业支付违约金。捷豹集团股东承诺对上述收益及违约金支付承担连带责任。
此外，在金豹实业两位实际控制人同时直接或间接持有捷豹集团和金豹实业股权期间，金豹实业将每年聘请会计师事务所对捷豹集团进行专项审计并在挂牌后每年披露年报的同时，披露该专项审计结果。
总结以上，目前新三板对于同业竞争审核和规范的尺度、要求较IPO较为宽松，但已日趋谨慎和严格，特别是对于拟挂牌的上市公司的控股子公司，同业竞争可谓重点审查问题。新三板虽然不强制公司在挂牌之前消除同业竞争，但是同业竞争问题最终是需要解决和避免的。因此，为保障公司顺利挂牌及实施后续计划，公司应尽可能在挂牌之前采取注销关联方、转让关联方股权及吸收合并关联方等能够彻底消除同业竞争的措施。对于难以在挂牌之前彻底消除的同业竞争，公司及中介机构应充分披露同业竞争的情况，并对其作出合理的解释和切实可行的规范承诺。
来源：国浩律师北京事务所
