【摘要】：破产重整制度作为企业解困的一种重要途径,在现代市场经济中发挥着重要的作用,但从我国的重整实践来看,由于重整的周期长、成本高,并不能发挥其拯救企业的使命。而预重整制度是一种介于重整和庭外重组之间的一种企业解困模式,已在国际实践中证明是一种有效的企业解困模式。我国现行立法虽未明确规定预重整制度,但是实践中已有法院运用预重整制度理念处理案件。通过分析预重整制度的理论基础以及比较优势,我国有建立预重整制度的现实需求，可以通过立法对预重整制度加以明确,以解决我国困境企业的自救问题。
下面详细剖析预重整模式：
A公司系-家房地产开发企业,开发的某广场项目己进入竣工阶段,但因受关联公司担保拖尽导致资金链断裂,开发项目被多轮查封。尽管在市场向好的环境下,依然无法解套。有人建议A公司实控人王总申请破产重整,但王总经咨询了解后,认为司法重整时间长、成本高,而且无法解决其个人及其他个别高管提供债务连带担保责任的问题。经比较,王总接受了预重整的方案。其后,经过引导与各大债权人协商谈判,初步达成了重组方案》。
一、为何要预重整
预重整是在申请破产重整前,债权人、债务人等各方通过协商预先拟定重整计划,在获得债权人多数人同意后,进入破产重整程序;其后庭外重整计划经法院审查批准,并对全体债权人发生司法效力,并交付债务人执行。预重整包括以下几个步骤:自行协商—拟定重整计划并初步表决—启动重整—法院批准—债务人执行。
预重整、庭外重组及破产重整的区别如下：
法律性质
主导者
参与主体
条件
程序
庭外
重组
私法行为
债务人企业或股东
股东、债权人、债务人企业及第三人
无
无严格程序
预重整
私法行为
债务人企业或股东
股东、债权人、债务人企业及第三人
陷入严重财务困难，具有重整可能，并符合《企业破产法》规定的破产重整条件
参照法定重整程序
破产
重整
司法程序
法院
股东、债权人、债务人企业及第三人
陷入严重财务困难，具有重整可能，并符合《企业破产法》规定的破产重整
严格依照法定重整程序
从国内外已开展的预重整实践来看,与单独的司法重整或庭外重组相比较,预重整的实践优势和价值主要体现在:
1、更灵活,各方主体参与度较高。在进入司法程序前展开重组谈判,在程序和内容上均较少受到司法干预影响,有利于各方从市场化的角度进行充分博弈,进而达成最优的重整方案。
2、更有利于实现企业的运营价值。如果公司开展预重整,那么因未来在是否进入破产重整上还有余地,所以各方可以在更平和、更客观的环境下来对公司估值和把脉,从而对经营价值作出一个更理性、更妥帖的判断。
3、提升庭内重整程序的效益。在预重整中,公司没有现实的清算压力,但是面临未来可能破产的困局,各方有足够的动力开展多轮协商并进行多方博弈,能够形成"谈判—妥协—再谈判—再妥协”的良性互动格局,最终发掘出最优的重整方案。预重整还有利于发挥金融债权人的积极作用,通过金融债权人等主要债权人的积极参与一体解决企业是否继续经营、债务危机如何化解、新融资如何取得等关键问题。
预重整流程框架如下：
二、如何预重整
我国在《企业破产法》中仅有关于重整的规定，如：《企业破产法》第二条“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”第七十条：“债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。
3月6日，最高人民法院召开新闻发布会，正式发布了根据会议精神形成的《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称“会议纪要”），该会议纪要肯定了庭外重组的模式，并就庭外重组与庭内重整的衔接进行了规定，虽然仍属于较为原则性的规定，但已是对预重整制度的一定认可。根据会议纪要第22条，“在企业进入重整程序之前，可以先由债权人与债务人、出资人等利害关系人通过庭外商业谈判，拟定重组方案。重整程序启动后，可以重组方案为依据拟定重整计划草案提交人民法院依法审查批准”。
7月，最高人民法院院长周强在全国法院民商事审判工作会议上强调，对具有发展前景和挽救价值的危困企业，要积极适用重整程序，让市场资源配置更加高效。重整制度的正确和有效实施对挽救困境企业，优化资源配置，促进经济结构调整具有十分重要的作用。
(一)按模式进行划分
第一种模式：在破产申请受理前的法庭外预重整
实务中,此类预重整一般由大额金融类债权人在监管部门支持下,成立债委会,聘请中介机构开展尽职调查、拟定重组计划,并协调进入正式的破产重整程序。
典型案例如中国二重集团破产重案、ST盛润重整案、ST新都重整案等。中国第二重型机械集团公司与二中集团(德阳)重型装备股份有限公司(简称中国二重)重整案:重整受理前金融债权人就组织成立了债权人委员会,经过多轮磋商和对企业全面了解,主要债权人与中国二重达成了受偿方案,并就公司既有业务合同的履行、运营资金的来源等进行了统一安排,进入法院后法院依法批准了金融债权受偿方案,同时就非金融债权的清偿、商业银行主动持股、股东股份让渡等涉及的法律问题进行了处理。整个程序在法院仅70天,既解决了资产210亿元、负债230亿元、投资者5万余户的巨型企业债务危机,又整合了企业有效产能。
第二种模式：法院受理审查期间的预重整
基本做法是法院收到当事人申请后先进行预立案,在预受理审查期间,经听证后认为债务人有重整价值，由法院指定管理人介入,引导资产债务清理、招募投资人、与债权人协商谈判并制定重组方案。其后法院对重整进行立案,并正式进入重整程序确认重整计划。此类预重整一般由法院主导,也破称为法庭内重整前置程序的预重整。典型案例包括深圳福昌电子、厦门琪顺公司、杭州怡丰城房地产公司等重整案。
典型案例: 10月，福昌电子因管理不善、资金链断裂，突然宣布停产停业。11月12日，福昌电子的债权人正式向深圳中院申请福昌电子破产重整。在该案中，深圳中院决定以“预重整”方式审理该案，即在法院正式立案受理前选定管理人，管理人进场后，摸清了财务底数，协调劳动和经济主管部门完成了3510名员工和500余家供货商的核实和安抚工作，积极协助潜在重组方了解企业情况。6月29日深圳中院裁定受理福昌电子重整案，并批准福昌公司在重整期间继续营业。12月26日，福昌电子向法院和债权人会议提交重整计划草案；3月21日，福昌电子债权组经二次表决通过了《重整计划草案》；4月18日，深圳中院裁定批准福昌电子重整计划。
第三种模式：法院裁定受理破产清算后的预重整
该模式属于破产程序内的预重整，多适用于房地产企业重整案。法院已受理债务人企业破产清算，在宣告债务人破产之前。在投资人有足够投资意愿，与债权人、债务人、股东等利害关系人在此阶段进行谈判并完成重组方案，而后再转入重整程序。由于重组意向在破产程序内达成,可以大大提高后续重整的成功率。
典型案例是“能通科技”公司破产重整案，能通科技成立于2002年，是一家非上市、自然人控股的股份公司，能通科技银行账户和部分应收款被多家法院陆续查封，公司陷入经营困境，故该公司向海淀法院提出破产清算申请。海淀法院于6月裁定受理此案，并通过随机摇号方式，指定管理人。后在法院的指导下，案件进入重整程序。在历经多次修改完善后，3月29日在第六次债权人会议上，除出资人组外，全部表决通过重整计划草案。4月28日海淀法院裁定批准了能通科技的重整计划草案，并终结重整程序。
(二)按主导者进行划分
困境企业进入预重整阶段,参与其中的主要主体方包括债务人、债权人、人民法院、管理人(中介机构)、行政机关等。实践中,不同案件中预重整的主导者亦有不同,具体类型包括:
1、债权人主导的预重整。实务中,此类预重整一般由大额金融类债权人在监管部门支持下,成立债委会,聘请中介机构开展尽职调查、拟定重组计划,并协调进入正式的破产重整程序。
2、债务人主导的预重整。债务人及其主要出资人对企业资产、负债、经营状况最为熟悉,在有的案例中可以看到,及时陷入困境,债务人也可以基于其经营优势在重组中拥有较大话语权，从而由其主导制定重组计划、与债权人协商及推进重整程序等。
3、专家(中介机构)主导的预重整。为避免债权人或债务人主导预重整产生公正性质疑,并提高预重整程序的实效性,部分案件中债务人与主要债权人就程序主导者达成一致意见,共同选任律所或会计师事务所等中介机构担任预重整专家,并由其主导预重整的进程。
这一类型在日本已有成熟的立法条例。日本《产业竞争力强化法》规定了事业再生ADR,其中确定由司法部和经济产业省选任事业再生实务家协会,债务人提出申请后,可由该协会所属律师等专家主导预重整程序。
4、法院主导的预重整。这一类型在我国近年来的司法实践中较为多见。在一些破产案件中,法院收到破申请后对于是否能够重整成功并无把握,于是在启动正式重整程序前指定管理人介入预重整程序。如果确认债务人有重整价值和挽救希望,且能够初步达成重整方案,再由法院裁定转入正式的重整程序。前述的预受理阶段的预重整和裁定受理清算后宣破前的预重整均属于法院主导的预重整。
上述分类及其类型并无绝对的优劣之分,因此仍需要结合案件的具体情况“因地制宜”。例如,尽管普遍认为专家主导的预重整在程序公正性上更有说服力,但在我国管理人制度尚不健全的情况下,法院主导的预重整更为广泛。
三、预重整操作中的要点把握
与正式的重整程序相比,预重整的核心内容是在重整程序启动前预先形成重整方案。除了遵循“自行协商—拟定重整计划并初步表决—启动正式重整—法院批准—债务人执行”这几个主要步骤之外,预重整业务中需着力把握的工作要点包括:
1、判断债务人是否具备重整价值。预重整的首要目标是对困境企业进行复苏和挽救,其必要条件是该企业具备重整价值和在建希望。显而易见, “无产可破”的企业、夕阳产业中的僵尸企业,是不具备重整价值的。预重整的主导者应对债务人的重整价值进行预判,一般来说,包括宏观和微观两个维度。宏观层面可以考察,企业所属行业是否已失去市场前景且无转产可能,是否已丧失原来赖以生存发展的专利和专有技术、驰名商标、商业信誉等。微观层面可以考察,营运价值是否大于清算价值,持续经营的投资是否可以确保等。
2、是否需要开展债权申报和资产清理工作。为了更准确的掌握债务人的资产负债情况,仅仅查看其自行制作或自行委托会计所制作的财务报表是不够的。因此,有必要在预重整阶段开展债权预登记,甚至在企业财务制度健全的情况下委托专业机构进行审计评估。债务人财务信息获取越全面,制定的重整方案才会越有说服力。
3、是否需要成立债权人委员会。预重整的核心是与主要债权人达成重整共识，因此成立债委会利大于弊；其一是可以形成议事规则以及签订意向协议,形成一致行动人,约束和抵制个别清偿行为；其二是由大债权人形成引导效应,吸引中小债权人支持；其三是有利于向政府、银行业监督机构等相关机构争取支持；其四是有利于征集更好的投资意向,制定更合理的重整方案。
4、充分的信息披露。达成重整共识的前提是债权人对债务人财务信息的充分获取。因此有必要通过债委会、建立微信群等途径,及时向债权人披露债务人的真实财务信息,从而引导其对预重整形成合理预期和准确判断。
5、钳制问题。是指在一致通过的表决制度下，部分表决人提出超出平均水平的要求，以此作为全体通过表决方案的条件，从而使自己的利益最大化，集体的决策因此而被“钳制”住。在预重整程序中，如果通过修改表决程序，比如说将“各表决组均通过预重整方案”修改为“三分之二表决组通过预重整方案”。主要的问题在于，预重整程序要与破产重整程序进行衔接，建立符合《破产法》重整程序的表决规则，在后续法院批准预重整方案时，法院将在认可这个程序下产生重整方案。温州吉尔达鞋业有限公司在经历了债权人抢先主张债权后，仍然在后续由法院批准了其预重整方案。
6、设定“禁反言”表决条款。对于债权人就预重整作出的承诺和表决,不能轻易被翻悔,否则预重整将前功尽弃。我国与预重整有关的规定目前在立法和司法解释层面并没有关于预重整程序的规定，只有浙江省高院的（《浙江省高级人民法院关于企业破产案件简易审若干问题的纪要》）对于预重整有一些涉及，该《纪要》第9条规定，债权人在预登记期间对债务清偿方案所作的不可翻悔的承诺，在债务人进入企业破产和解或重整程序后，相关承诺对承诺方仍然具有拘束力。落实“禁反言”原则将有效避免个别债权人反悔已经由债权人会议通过的预重整方案，推动预重整程序顺利向重整程序过度。
如杭州怡丰成公司预重整中,在已知债权人会议表决票下方提示: “债权人在已知债权人会议上所作的表态和表决,均视为一种债务清偿方案,是不可撤销且不可翻悔的承诺,一经作出即具有约束力,不管怡丰成公司是否进入破产程序,亦或是进入破产清算、重整或和解程序。如有违反,将赔偿其他人因此遭受的损失,但以因翻悔多受偿的金额为限; 已知债权人会议通过表决作出的决议,视为全体已知债权人会议成员作出的表态和决定,无论该成员在表决环节是否表示同意,决议内容均视为其作出的不可翻悔的承诺,对全体已知债权人会议成员具有相同约束力。”这样的“禁反言”条款对于预重整与重整程序的衔接起到了重要作用,值得其他案件借鉴。
四、预重整中的关键点
结合中国二重、福昌电子和能通科技三个案例的成功经验，想要推动预重整成功，需要做好下面四个关键点。
1、推动政府介入预重整。鉴于我国实际情况，特别是涉及需要重整的项目大多具有人数多、影响大、维稳难度大的特点，预重整期间政府及时介入对于成功推进预重整具有重要意义。当地政府可以通过制定维稳预案、给予政策支持、搭建融资平台等一系列举措稳定债权人（尤其是烂尾楼案件中的购房债权人）的情绪，能够为破产重整创造十分有利的外部环境。因此，在烂尾楼的破产处置方案中，如何运用好涉及面广、群体维权等优势，推动政府介入引导启动预重整程序。
2、建立征求意见制度。法院对预重整计划草案的审查重点有两个，第一是审查预重整期间的信息披露是否充分，第二是审查投票表决程序是否公平公正。鉴于第一个审查重点，建立充分的征求债权人意见渠道十分重要。在烂尾楼案件中，对于银行、施工方的告知程序应当以书面形式为主；对于购房债权人，应当以网站、报纸等渠道告知购房债权人，或发放征求意见函，可以对购房债权人意见进行公证。
3、健全投票表决程序。除了审查信息披露程度，法院还会审查投票表决程序的公正性。除了参照《企业破产法》规定的相关流程开展投票表决，还应当探索其他能够阻却相关风险产生的制度。在杭州怡丰城破产案件中，清算组在预重整中建立了补充投票制度。主要考虑到怡丰城公司已知债权人会议期间，还有其他部分债权人表示需要进一步考虑和了解情况，清算组因此为这部分债权人设立了一定的缓冲期间，之后再接受他们的补充表决。在预重整较为宽缓的环境下，再给予部分债权人一定的考虑期间，同时开展说服工作，能够有效避免异议债权人在预重整期间提起诉讼，扰乱预重整进度。
4、在预重整阶段与法院加强沟通。预重整程序虽本质上是债务人与债权人在庭外的沟通协调，让法院熟悉预重整的进度和方案对于法院随后批准预重整方案具有重要的价值。在“（）京01破9号之一”裁定书的引言部分，明确对法院提前介入预重整程序进行了说明：为了保证重整工作的顺利实施，在法院正式裁定受理重整之前，相关方在法院全面指导下展开了预重整工作。按照法院要求，公司对自身情况进行全面梳理，向债权人、职工做好解释说明，依法合规的进行信息披露工作。法院对潜在重整投资人严格要求，不仅详细了解重整投资人的情况，并且要求重整投资人深入参与配合预重整各项工作。法院以预重整听证庭形式，对预重整工作进行了全面梳理，对债权债务情况、重整投资人等相关情况签订了预重整备忘录。
五、预重整模式思考
1、法院的支持力度
在我国《企业破产法》第八章，法院一旦裁定启动破产重整，管理人需要在最长9个月内提交破产重整方案，并由法院批准实施；如在上述时间内无法提交重整方案，法院将直接宣告债务人破产，预重整程序目前并无配套的法律规定。预重整缘起于美国破产实践的发展，而自发形成的一种与破产重整程序相协调的做法。在我国预重整一般会由政府或法院引导启动，由指定的清算组组织各方面协商达成预重整方案。与破产重整程序相比，预重整留给债务人的时间比较充裕，债权人和债务人能在较为宽松的环境下达成重整共识、形成重整方案。但根据本文统计的案例来看，预重整进入司法阶段的情况并不容乐观，而且存在异议债权人抢先主张债权的情况—由于预重整不属于正式的破产程序，在债权债务关系很明确的情况下，很难通过司法程序阻却这种行为。
要实现预重整的预期效果，推动庭外重组与庭内重整的有效衔接，在缺少明确立法依据的情况下，法院对预重整的态度至关重要。如果缺乏法院的有力支持，预重整的效果将大打折扣。
2、引导人机制的完善
预重整由律师、会计师等中介机构作为专家或临时管理人对整个程序进行引导，不仅可以以其专业能力提升程序效率，而且有利于提供预重整的程序合法性和公信力。但实践中面临的问题是，临时管理人如何选任，由债务人、债权人共同推选，还是法院提前指定？临时管理人的报酬如何保障？临时管理人完成预重整工作后，能否被当然地指定为破产重整程序的正式管理人？这些问题如果得不到较为确定的答复，必将影响中介机构的参与积极性。
3、预重整决议的确认
预重整决议有的是在司法程序之外形成，是否必然被法院批准通过，取决于法院对该决议合法性的审查。在缺乏立法依据的情况下，法院依据何种标准对预重整决议进行审查？如何认定预重整程序的合法性？
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