节选自《论刑法上的被害人同意能力》，《法律科学》第6期。
转自法学论文精选
作为刑法上的一种能力或资格，将同意能力与刑事责任能力链接起来思考是很自然的考察方式。
同意能力与刑事责任能力同是刑法领域中的能力和资格，一个是行为人的能力，一个是被害人的能力。在绝大部分犯罪中，包括得到同意而为的行为，都存在着被害人——行为人（犯罪人）这一相互对立和补充的关系。因而同意能力与刑事责任能力绝非毫无关系，而是存在着某种程度的相关性。相对于刑事责任能力，同意能力在概念构造上研究成果很少，因此有必要从比较成熟的刑事责任能力概念出发，特别是着眼于“刑法上的能力”这一点来思考同意能力的问题。关于行为人的责任能力（schuldfaehigkeit；zurechnungsfarhigkeit），古典学派与近代学派有不同的理解。前者认为，责任能力是作为对行为人进行道义性非难的前提的意思自由决定的能力，是犯罪能力（Deliktsfaehigkeit）；后者认为，责任能力是能够用作为通常的防卫手段的刑罚达到社会防卫目的的能力，即刑罚能力，或者说受刑能力（strafmuenddikeit）。但是，正如日本学者指出的，前者以行为人存在自由意思能力为当然的前提，在这一点上是不正确的，而且，责任能力也不仅仅是犯罪能力。另一方面，后者不考虑责任非难的观点，而且，仅仅从处罚的一面来论及责任能力，在这一点上与现行刑法的立场相矛盾。应该认为，责任能力是有责地实施行为的能力，即，作为对行为进行责任非难的基础的、行为人能够理解刑法规范并实施适合它的行为的能力。{2}383简单地来说，责任能力包括认识（知）的要素与意思（欲）的要素，就是认识能力与控制能力。
作为推导出责任能力内涵的上位概念，“刑法上的能力”同时也是同意能力的上位概念。这里的所谓“能力”，是人的自觉能动性的表现，是人认识现实世界与支配现实世界的特征。首先从规范的角度来探讨能力。刑法的目的是保护法益，刑法就是一部法益保护法，因此在刑法的视域中，有意义的现实世界就是透过法益之网所体现出来的世界，是经过法益的规范化、过滤化之后的现实世界。与法益无关的人、物，不在刑法的视野之内。因此，刑法上关注的能力，或者说对刑法有意义的能力，就是人认识和支配由自己所实施的、与法益相关的行为的能力。这里的法益相关，既包括他人的法益，也包括自己的法益。从犯罪人角度看，这种行为就是犯罪，相应的从被害人角度讲，事关自身法益的行为主要表现形式之一就是同意。因此，这里的认识能力，既包括认识到自己的行为具有一种损害他人法益的性质、后果和意义的能力，也包括认识到自己的行为具有一种牺牲或支配自己法益的性质、后果和意义的能力。前者与犯罪人有关，实施的是一种犯罪行为，因而这种认识能力是其刑事责任能力的一部分，后者则与被害人有关，可以体现为一种同意行为，对这种同意行为的认识是作为法益主体的被害人的同意能力的一部分。其次，这里的支配能力（控制能力），就是对与法益有关的特定行为进行支配和控制的能力，它既包括控制自己是否实施损害他人法益的行为的能力，也包括控制自己是否牺牲或者支配自己法益的能力。前者与犯罪人有关，是其刑事责任能力的一部分，后者则可看作是被害人同意能力的一部分。总之，刑法上的同意能力，包括两方面的要素，一是认识能力，即被害人认识自己作出的特定同意（牺牲或支配某种法益）的性质、后果与意义的能力；二是控制能力，即在有认识的情况下，能够做出同意的意思表达的能力。
正是着眼于“刑法上的能力”这个角度，勾连出责任能力与同意能力之间的共性，也区分出二者的个性。
从相同的方面说，行为人责任能力的两个基本要素——认识能力与控制能力——是作为其上位概念的、刑法意义上的“能力”所必备的两个要素，因而也同样是被害人同意能力的基本组成部分。另一方面，二者的重要区别在于，同意能力表明的是一个人是否有能力对自己的法益进行支配和处分，而责任能力则是讨论一个人是否有能力遵从不得损害他人法益的规范。{3}更进一步说，责任能力是一种禁止性规范的要求，而同意能力是希望设定一种允许性规范。二者在辩认、控制的对象以及规范要求的方向、角度和程度上是不同的。因此，在开篇的两个案例中，要讨论A和O的同意能力，就应该从他们的辨认能力和控制能力人手；但是同时也要注意不能简单地套用刑法有关责任能力的规定。根据我国刑法规定，如果行为人D和T已满16周岁，那么对于故意毁坏财物罪和故意伤害罪就都具有责任能力，都可以对其追究刑事责任。但是这个规定丝毫无助于问题的解决，因为由16岁的D具有责任能力并不能逻辑地推导出16岁的A就当然地具有同意能力的结论。刑法只是确定已满16周岁的人有能力因侵害了他人的法益而受到谴责，但是刑法并没有表明已满16周岁的人是否有能力完全处分自己的法益。因此，必须从其他角度来衡量A和0认识能力和控制能力。此外，正如责任领域中存在“违法性认识”问题一样，在同意领域中同样存在对规范和价值是否需要同意能力的问题。
本文认为，从横向上看，同意能力包括认识能力和支配能力两个基本要素；从纵向上看，则体现为一种双层结构：第一层次是事实性，第二层次是规范性。进一步展开，这里的同意能力分为两个层次，第一个层次是自然意义上的同意能力，即法益主体对行为本身能有“自然的”、“事实性”的认识能力和支配能力，比如说为他人开门，事实层面的同意能力只要求同意人知道他是在为别人开门并且能够开门就可以了；第二个层次是规范意义上的同意能力，即法益主体对行为所涉的法益损害的意义、程度、范围以及后果等具有认识能力和支配能力，在这里，同意人需要理解他为陌生人开门的意义——放弃或行使为刑法所保护的住宅安宁权——以及可能带来的风险，并在此一认识之下允许他人进入自己的住宅。显然，第一个层次的能力是第二个层次的能力的基础。换言之，规范性的同意能力以事实性的同意能力为前提和基础。具备了规范性能力的法益主体，必然具备了事实性能力；但是具备事实性能力的主体，未必具备规范性的同意能力。
在大陆法系的刑法理论中，对同意能力的理解也划分了事实与价值两个层面的要求。对于阻却违法性事由的“同意”，德国的司法判决和刑法学界的多数说认为，同意能力指的是“法益主体至少应当具备一种自然意义上的认识能力和判断能力，这种能力能够对法益放弃的意义、行为的后果和影响做出本质上的评价”。{4}这里的“至少”说明法益主体仅仅有纯粹的、事实的、自然的意志是不够的。换言之，“这种自然的意志是不可能足够的，因为这种赞同只有在对法益侵害的意义和作用范围都承担了充分的认可时，才服务于人格的发展”。{5}482相反，对于作为一种排除行为构成事由的“合意”，对法益主体作出合意的能力仅仅需要他的自然意志，也就是事实性的同意能力就已经足够了，即使法益主体因未成年或者精神障碍而缺乏判断能力。我国犯罪论体系并未区分构成要件该当性和违法性的层次，因此同意能力究竟要求到什么程度，需要结合具体的构成要件来分析，同意人是否必须具备规范性的同意能力，也不可一概而论。
