#建设工程房地产案例研习#
问题的提出：与发包人的结算协议能否优先作为工程款确定依据？
关键词：建设工程施工合同 结算 结算协议 工程款
思路：在既有承包人与发包人双方的结算协议，还有鉴定意见情况下，结算协议优先作为支付工程款的依据。
参考案例裁判理由：结算清单应为当事人的真实意思表示，二审法院认定结算清单有效正确，本院予以确认。关于《证明》是否对结算清单进行了变更的问题。首先，从形式及效力来看，通常情况下，“证明”是由民事主体对既有事实进行确认、明确以及证实，将既有事实加以固定，不产生新的内容，不涉及对既有事实的补充和变更。《证明》系由证明人岑某单方出具，系单方民事法律行为，对于登达公司烟台分公司与周某签订的结算清单无法产生否定或变更的效力。其次，从《证明》的内容看，岑某认可实际完成的工程量面积，认可结算按合同条款计算，且在结算清单中，劳务费的结算单价与《工程施工承包合同》约定的结算单价是一致的，说明岑某在《证明》中不但没有否定结算清单中关于结算单价的约定，反而确认结算清单中结算单价按《工程施工承包合同》条款执行。因此，《证明》并未否定结算清单中的内容。再次，二审法院认为《工程施工承包合同》中约定的单价是完工状态下的综合单价，案涉工程未完工因而结算清单按照《工程施工承包合同》确定结算单价缺乏合同依据。对此，本院认为，结算清单是登达公司烟台分公司与周某达成的关于工程结算的独立协议，系当事人根据合同履行的实际情况达成，与工程是否竣工不存在必然联系，故二审法院认定结算清单确定的结算单价缺乏合同依据错误，应予纠正。关于登达公司、登达公司烟台分公司提出按照结算清单损失应由建设方承担的问题，结算清单系登达公司、登达公司烟台分公司与周某之间的结算协议，双方无权为建设方设定支付义务，登达公司、登达公司烟台分公司作为合同相对方应承担向周某支付工程款的义务，对登达公司、登达公司烟台分公司该项再审理由，本院不予支持。综上，岑某出具的《证明》不能产生补充或变更结算清单的效力，在当事人之间存在明确结算协议的情况下，应当以结算清单作为结算周某与登达公司、登达公司烟台分公司之间工程价款的依据，二审法院采信鉴定结论不当，应予纠正。
案例索引：最高人民法院（）最高法民再221号
瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油有限公司等确认合同无效纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过 12月18日发布）
关键词 民事 确认合同无效恶意串通 财产返还
裁判要点
1．债务人将主要财产以明显不合理低价转让给其关联公司，关联公司在明知债务人欠债的情况下，未实际支付对价的，可以认定债务人与其关联公司恶意串通、损害债权人利益与此相关的财产转让合同应当认定为无效。
2.《中华人民共和国合同法》第五十九条规定适用于第三人为财产所有权人的情形，在债权人对债务人享有普通债权的情况下，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判令因无效合同取得的财产返还给原财产所有人，而不能根据第五十九条规定直接判令债务人的关联公司因“恶意串通，损害第三人利益”的合同而取得的债务人的财产返还给债权人。
相关法条
1.《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项
2.《中华人民共和国合同法》第五十八条、第五十九条
基本案情
瑞土嘉吉国际公司（ Cargil Intermational SA，简称嘉吉公司）与福建金石制油有限公司（以下简称福建金石公司）以及大连金石制油有限公司、沈阳金石豆业有限公司、四川金石油粕有限公司、北京珂玛美嘉根油有限公司、宜丰香港有限公司（该六公司以下统称金石集团）存在商业合作关系。10月10 日，国际油类、种子和脂类联合会根据该《和解协议》作出第3929号仲裁裁决，确认金石集团应向嘉吉公司支付1337万美元。5月，嘉吉公司向福建省厦门市中级人民法院申请承认和执行第 3929号仲裁裁决。6月26日，厦门市中级人民法院经审查后裁定对该仲裁裁决的法律效力子以承认和执行。该裁定生效后，嘉吉公司申请强制执行。
5月8日，福建金石公可与福建田源生物蛋白科技有限公司（以下简称田源公司）签订一份《国有土地便用权及资产头卖合同》，约定福建金石公司将其国有土地便用权、厂房、办公楼和油脂生产设备等全部固定资产以 2569万元人民币的价格转让给田源公司，其中国有土地使用权作价464万元、房屋及设备作价2105万元，应在合同生效后 30日内支付全部价款。王晓琪和柳锋分别作为福建金石公司与田源公司的法定代表人在合同上签名。福建金石公司曾于2001年 12月 31日以482.1万元取得本案所涉 32 138平方米国有土地使用权。5月10日，福建金石公司与田源公司对买卖合同项下的标的物进行了交接。同年6月15日，田源公司通过在中国农业银行漳州支行的账户向福建金石公司在同一银行的账户转入 2500万元。福建金石公司当日从该账 户汇出1300万元、1200万元两笔款项至金石集团旗下大连金石制油有限公司账户，用途为往来款。同年6月 19日，田源公司取得上述国有土地使用权证。
2月21日，田源公司与漳州开发区汇丰源贸易有限公司（以下简称汇丰源公司）签订《头卖合同》，约定汇丰源公司购买上述土地使用权及地上建筑物、设备等，总价款为2669万元，其中土地价款 603万元、房屋价款334万元、设备价款1732万元。汇丰源公司于 3月取得上述国有土地使用权证。汇丰源公司仅于4月7日向田源公 司付款569万元，此后未付其余价款。
9月16日， 中纺粮油公司和宋明权、杨淑莉签订《股权转让协议》，约定中纺粮油公司购买汇丰源公司 80％的股权。 年11月18日，中纺粮油公司取得汇丰源公司 80％的股权。由于福建金石公司已无可供执行的财产，导致无法执行，嘉吉公司遂向福建省高级人民法院提起诉讼，请求：一是确认福建金石公司与中纺福建公司签订的《国有土地使用权及 资产买卖合同》无效；二是确认中纺福建公司与汇丰源公司签订的国有土地使用权及资产《买卖合同》无效；三是判令汇丰源公司、中纺福建公司将其取得的合同项下财产返还给财产所有人。
裁判结果
福建省高级人民法院于10月23日作出（）闽民初字第37号民事判决，确认福建金石公司与田源公司（后更名为中纺福建公司）之间的《国有土地使用权及资产买卖合同》、田源公司与汇丰源公司之间的《买卖合同》无效；判令汇丰源公司于判决生效之日起三十日内向福建金石公司返还因上述合同而取得的国有土地使用权，中纺福建公司于判 决生效之日起三十日内向福建金石公司返还因上述合同而取得的房屋、设备。宣判后，福建 金石公司、中纺福建公司、汇丰源公司提出上诉。最高人民法院于8月22日作出 (）民四终字第1号民事判决，驳回上诉，维持原判。
依虚假合同获利构成诈骗罪
推荐时间：-11-25 责任编辑：秦翔
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推荐理由
本案明确了虚假合同与诈骗罪之间的关系，为司法实践提供指导，同时也有利于提高群众的法律意识。
基本信息
案号：（）海南二中刑初字第28号
案件类型：刑事
案由：诈骗罪;行贿罪;
审理法院：海南省第二中级人民法院
审理程序：一审
裁判日期：-07-29
主审法官：林明亮
关键词
诈骗；虚假合同；行贿
案情摘要
9月至1月，汇西公司申请新建十艘渔船为由取得了渔业船网工具指标和船号，并办理了捕捞证等相关证件。后汇西公司使用《渔业船网工具指标批准书》等材料虚假地与浙江省洞头县鹿西船厂签订的《造船合同》、付款《收据》等申请办理了琼洋浦十个涉案船号的船籍资料。洪初四谎称十艘渔船确实存在并一直出海生产作业，共骗取度至度的国家渔业用油补贴人民币7102158元。被告人洪初四到案后能如实供述，坦白交代。被告人洪初四的家属代为退赃共计101万元。
争议焦点
依虚假合同获得国家政策性补贴是否构成诈骗罪
裁判要点
诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。被告人洪初四通过虚假合同、手续骗取数额巨大的国家补贴，占为已有获取利益，这样的行为已经符合诈骗罪的上述构成要件，因此其行为构成诈骗罪。
适用法律
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条
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保证保险合同法律适用问题研究
论文概要：由于我国《保险法》对保证保险没有明确的规定，各地法院在审理涉及保证保险案件过程中，对保证保险的法律性质存在认识上的分歧，审理上带有很大的随意性，致使裁判依据不一，审判结果各异。其中引起法律界和保险界关注的焦点问题是：保证保险合同是属于保险合同还是属于保证合同？是独立的主合同还是附属于主合同的从合同？保证保险合同应适用何种法律规范进行调整？本文试图从保证保险的法律性质、保证保险现行立法，结合实务中处理保险保险合同纠纷的经验，对上述问题进行探讨，以促进我国保险保险立法的完善和裁判上的统一。
关键词：保证保险合同保险保证法律适用
一、引言
近年来，随着经济的快速发展，人们消费观念的改变，消费信贷体系日益膨胀，涉及分期付款购房或购车等耐用消费品的活动被迅速普及。[1]但在消费信贷繁荣的背后，也隐藏着巨大的经济危机，在全国范围内有千亿元的消费信贷不良帐款。银行为减少信贷经营风险，保险公司为拓展业务范围，扩大保险市场，一种新兴的金融保险产品——保证保险，在我国也应运而生。与此同时，全国各级法院及仲裁机构受理的保证保险合同纠纷案件大幅度上升，有的法院年受理的此类案件近千件，笔者所在的基层法院每年受理的此类案件也呈明显上升趋势。由于我国《保险法》有关保证保险的规定尚不具体，又缺少妥当的判例指导，法官在审理此类案件的过程中，对相关法律的认识存在分歧，审理上带有很大的随意性，导致各地裁决结果很不一致，影响了法律的严肃性和权威性。笔者作为一名基层法院参与审理此类案件的法官，对这类案件的总体情况和个案情况有一定的了解，并在实践中作了一些观察与研习。现笔者拟对保证保险合同法律适用等问题进行探讨，以求教于同仁。
二、保证保险概说
（一）保证保险的产生
保证保险首先出现于约18世纪末19世纪初，它是随商业信用的发展而出现的。最早产生的保证保险是诚实保证保险，由一些个人商行或银行办理。到1852年—1853年，英国几家保险公司试图开办合同担保业务，但因缺乏足够的资本而没有成功。1901年，美国马里兰州的诚实存款公司首次在英国提供合同担保，英国几家公司相继开办此项业务，并逐渐推向了欧洲市场。
保证保险是随着商业道德危机的频繁发生而发展起来的。保证保险新险种的出现，是保险业功能由传统的补救功能、储蓄功能，向现代的资金融通功能的扩展，对拉动消费，促进经济增长无异会产生积极的作用。但具体到法律的层面，对履行保证保险合同过程中出现的法律纠纷适用何种法律规范进行调整，以衡平各方当事人的利益，引导保证保险这个“新生儿”茁壮成长，乃是法律工作者义不容辞的责任。[2]
（二）保证保险的定义
目前，从我国《保险法》和最高法院的司法解释中无法找到保证保险的定义及其适用的险种。保险法理论关于保证保险研究刚刚开始，[3]无论是学术界还是实务上对保证保险的定义是五花八门，至今尚无准确的定义，对其适用范围也是各执一词，给实务上带来了诸多不便。
中国保险监督管理委员会（以下简称中国保监会）对保证保险的定义为：“保证保险是财产保险的一种，是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式，如果由于被保险人的作为或不作为不履行合同义务，致使权利人遭受经济损失，保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任。”[4]最高法院给保证保险下的定义为：“保证保险是由保险人为投保人向被保险人（即债权人）提供担保的保险，当投保人不能履行与被保险人签订合同所规定的义务，给被保险人造成经济损失时，由保险人按照其对投保人的承诺向被保险人承担代为补偿的责任。”[5]
投保人因不明白保险合同签错了怎么办
1、《合同法》第54条规定：对因重大误解而订立的或者在订立合同时显失公平的合同，当事人可以请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。对一方以欺诈、胁迫或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。
这就是说，当投保人、被保险人认为订立保险合同时受到了误导而错误的签字，或认为保险合同的约定明显不公平，或被人利用自己对保险合同和法律的缺乏了解而签订的保险合同，投保人、被保险人可以有权在一定期限内，请求人民法院或仲裁机构对不合理的合同条款进行修改、变更，或直接撤销保险合同。
2、在投保、理赔或退保过程中，对有争议的条款内容损害投保人、被保险人合法利益的，投保人、被保险人也可以根据法律的具体规定，勇敢的拿起法律武器，起诉保险公司，捍卫自身的权益。我相信，这对维护保险合同双方的长远、共同利益，保证保险事业健康、可持续发展是有益的。
我和老公结婚4年，第二次和他提离婚。我把离婚协议书放在餐桌上，签上了名字，并摁上了手印。可是，当我去查看那份离婚协议书时，发现老公在上面写了几个大字，我的眼泪一下倾泻而出！
我和老公是大学同学，他性格开朗，喜欢打篮球。当时我的舍友喜欢上了另一个男孩，她让我陪她去篮球场看那个男孩，老公正和他一起在打篮球。他潇洒的身姿一下吸引了我的注意，我发现他也注意到了我。
后来听老公说，他看到我亭亭玉立的站在那边，就像一道美丽的风景，对我一见钟情。于是便通过他哥们和我的舍友拿到了我的微信，我们便开始联系起来。
我对他的印象也非常好，他帅气，阳光，风趣幽默，和他在一起的日子充满快乐。没过多久，我们便确立了恋爱关系，我们在大学谈了三年恋爱，出来工作后没多久，便步入了婚姻的殿堂，我们都是对方的初恋。
老公是家里的独子，我也是独女，所以双方的父母都希望我俩能够生两个孩子，最好是一男一女，凑成一个好字。结婚没多久，婆婆经常会催促我们，要我们早点生孩子，趁她年轻，身子骨硬朗，还可以给我们带娃。
在床上，老公经常开玩笑的说：现在工作上的事，家里的事都是次要的，造孩子才是第一位，老婆，这么伟大光荣的任务，我们得努力啊！
我羞涩地拧了他几下，他一边叫一边来挠我痒痒，我笑的停不下来！
努力了一年，肚子还是没有一点动静，我不禁觉得有点奇怪，婆婆的脸色开始难看了，经常隐晦的问我：不会在吃药吧？
我苦笑了一下，不知道该如何回答。于是和老公请了一天假，去医院检查一下身体，看看到底是谁的原因导致怀不上孩子。
检查结果出来了，老公没什么问题，是因为我输卵管堵塞导致的不孕。我感觉天都塌了下来，心里特别难受，老公一路安慰我。
回到家里，我一直沉默不语，偷偷流眼泪。老公摸着我的头说：没事的，这个病可以治，不要难过，最多晚几年要孩子。
可是你妈……
不要告诉她，好好治疗，应该可以治好的，别难过了，宝贝！
在老公温柔的安慰下，我的心慢慢平静了。第二天早上他起了个大早，给我做了丰盛的早餐，到了单位，还发了一条微信：老婆，开开心心的身体才健康，才会有一个健康的宝宝！爱你！
我的心里暖暖的，因为老公的理解，我也慢慢的释怀了，于是积极的配合医生治疗。
经过疏通后，过了半年，肚子还是没有一点动静。我不禁有点绝望，婆婆的脸色越来越难看，每日黑着脸，还含沙射影的说些难听的话。我整日闷闷不乐，心里仿佛压着一座大山。
晚上，我打印了离婚协议书，并在上面签了字，我把离婚协议书推到老公面前，老公看一眼，郑重其事地说道：小敏，我不允许你提离婚？我很爱你，我不想因为这个事情失去你，以后不允许这样。
我扑到老公的怀里痛哭流涕：建成，我对不起你！
不要这么说，不是你的错，我们还年轻，你好好调理身体，总会有希望的，现在医学这么发达，我相信肯定行的！
我点点头。
过了一段时间，我去医院复查，医生突然面露难色，她叹了口气说：你的输卵管又发生粘连了，这次情况挺严重，可能会导致不孕不育，你要做好思想准备。
由如晴天霹雳，我的脑子一片空白，完全无法接受这个现实。我双腿颤抖着回到了家，一个人呆坐在客厅的沙发上，脑子里一片混沌。
建成还这么年轻，他不能没有孩子，我不能剥夺他做父亲的权利。我自己身体不争气，但是不能拖累他，于是，我把电脑里的离婚协议书再次打印了出来，签上了我的名字，并摁上了红手印。这次，我意志非常坚定，一定要让他签字。
吃完晚饭，我收拾完餐桌，把离婚协议书放在桌上，故作冷漠地说：我想和你离婚，已经决定好了，你不要再劝我，我名字已签好，你只要在后面签上你的名字就行了，希望这次你能当机立断一点。
说完我没给他任何说话的机会，反身进了房间，锁上了房门。我扑倒在床上泪流满面，我很爱他，但是我不能这么自私，不能剥夺他做父亲的权力。哭着哭着，我便睡着了。
第二天早上，打开房门，建成已经去上班了，屋里空荡荡的，餐桌上的离婚协议书特别显眼。我走了过去，查看那份离婚协议书，标题的上方有几个鲜红的大字：“不能没有你协议”
我的眼泪一下子倾泄而出……
我知道，建成不愿让我再次受伤，我知道他爱我，可是，我真的不想拖累他，我应该和他离婚吗？
@暖春燕归来
文中的小夫妻都互相爱着对方，妻子不想剥夺丈夫做父亲的权利，丈夫又不想因为这个原因放弃自己的妻子，让她更受伤，他们的感情确实非常深厚。但是没有孩子的婚姻似乎又不完美，人生总会有各种各样的无奈和遗憾。
真心不希望这一对恩爱的小夫妻离婚，但是又不希望他们的婚姻有缺憾，希望他们不要放弃，再去医院好好治疗一下，应该可以有各种方式怀上孩子，希望他们能梦想成真，更希望他们的婚姻能够越来越稳固，越来越幸福！
董律师第53张思维导图：合同的成立与生效问题
导图关键词：民法典 合同 成立 生效 规定
当事人已签订了合同，那么，合同是否就当然地生效了？
根据《民法典》的规定，并非如此。合同的成立与合同的生效并不是一回事。
合同在何时成立？在不同情形下订立的合同，其成立的时间是不同的，而且，《民法典》对于一些特殊的合同，也规定了特殊的合同成立时间。
合同在何时生效？《民法典》根据不同的情形，规定了不同的生效时间。
《民法典》关于合同的成立与生效的规定，分散在不同的条文里。以下思维导图，方便快捷，一目了然，一图看懂，见下图：
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所见过最袖珍的公示。柳州市屏山大道278号长虹世纪小区，在业主强烈要求下，近期把物业合同公示出来，几千字的合同，密密麻麻挤在一个一平米左右的版面上，正常观看，除了标题物业合同几个字能看清楚，其它内容根本无法看清楚。业主反映到12345，说物业公司的公示不合理，在应付糊弄业主，物业答复说，业主如果看不清楚，可以到物业办公室翻阅。
#民间借贷纠纷案例研究#
问题的提出:民间借贷合同无效，担保人有过错的，应如何承担偿还责任？
关键词:民间借贷合同 无效 担保人 偿还
思路:主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人对于该借款合同的偿还范围应当仅限于借款人无法偿还的三分之一。
参考案例裁判理由:……案涉借款合同因永昌典当行为职业放贷人而无效。该无效系借款合同整体无效，并非部分条款无效，根据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，案涉担保应为无效，二审法院认定案涉担保有效，适用法律错误，本院予以纠正。10月7日《协议书》中，各方确认龙锦珍共欠借款本金28467160元，龙锦珍承诺10月10日前偿还20467160元，余下借款龙锦珍承诺自11月份起，每月至少偿还50万元，直至全部清偿。从《协议书》可以看出，双方约定剩余800万元从11月起每月至少还50万，按此计算，最后一期还款时间为2月。该《协议书》约定司徒某3、司徒某4、龙某1、龙某2、张某1、张某2自愿作为上述借款的保证人，承担不可撤销的连带保证责任，保证期间为龙锦珍还清借款本息为止。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”规定，上述约定应视为保证期间约定不明，保证期间应为主债务履行期届满之日起二年，因此本案保证期间应自3月起算二年，故永昌典当行于1月提起本案诉讼时，并未超过二年的保证期间。司徒某3、司徒某4、龙某1、龙某2、张某1、张某2申请再审，主张案涉担保的保证期间已超过，依据不足，本院不予采纳。司徒某3、司徒某4、龙某1、龙某2、张某1、张某2作为龙锦珍的亲属确认《协议书》签名的真实性，其主张系受胁迫所签，但未能提交证据证明，其也未能提交证据证明其在签名后至本案诉讼前有对此提出异议，或有向相关部门申请处理，因此其应承担举证不能的不利后果。永昌典当行作为职业放贷人对案涉担保的无效过错明显，综合考量案涉借款及担保关系发生的各项事实以及各方的关系，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，本院酌定司徒某3、司徒某4、龙某1、龙某2、张某1、张某2在案涉债务不能清偿部分的15%范围内承担赔偿责任。永昌典当行主张申请人应对案涉债务承担连带清偿责任，以及申请人主张其对案涉债务不应承担任何责任，依据均不足，本院均不予采纳。
案例索引:江门市永昌典当行有限公司、梁某某诉司徒某3、司徒某4、龙某1、龙某2、张某1、张某2民间借贷纠纷案
四人赛关于“工会”的选择方法：
1.关键词“劳动合同法”，空格第二行就选B，第三行选C；
2.关键词“社会保险法”，题干最长，选C。
#建设工程房地产案例研习#
问题的提出:层层转包后，实际施工人能否主张按第一手施工合同结算？
关键词:多手转包 实际施工人 结算
最高人民法院:多首转包形成各自独立法律关系，各种法律关系指向标的物是统一的，相互间有承继关系，但受合同相对性约束。林州采桑公司认为，其已与华北建设公司形成挂靠关系，应按照《中标通知书》等招投标文件结算，享有诉争工程承包人全部权利，其观点缺乏法律、法理依据，不予支持。
案例索引:最高人民法院()民申字第952号民事裁定书
