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来源：公众号--知讼，作者：华玉桃，百朗律师事务所；
证据是案件中的灵魂，证据问题是诉讼的核心问题，全部诉讼活动实际上都是围绕证据的搜集和运用进行。“知讼”在整理北京一中院二审发回重审的案件中发现，案件因证据问题而发回重审的比例很高，而其中证据问题主要牵涉两个方面，一是原审中定案证据未经质证，二是举证责任分配不当。
一、定案证据未经质证
在一起房屋拆迁安置补偿合同纠纷案中，原告与被告签订了《协议书》，由被告对其房屋进行拆迁安置。后原告起诉要求确认该《协议书》无效，一审判决驳回其诉讼请求，但在该判决书事实查明部分确认了一份证据，即案外人某砂石厂给被告致函的内容。二审法院经核实，该函件在一审庭审中未经双方当事人质证，且双方当事人均表示该份证据不是其提交，一审法院也表示不是其依职权调取，故该份证据来源存疑，且未经质证，不能作为定案依据，故将本案发回重审。《民事诉讼法》第六十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条对于证据的质证作出了明确的规定。无论是当事人提交的证据还是法院依职权调取的证据，都必须经过质证程序才具有证据能力，未经过双方当事人质证是绝对不能作为定案依据的。一审法院应当严格按照质证程序进行质证，没有经过质证的证据不能进行认定，更不能作为定案依据，由其要注意对依职权调取的证据的质证问题，该类证据的质证问题往往容易被忽视，房地产企业以及相关法律人士对此也应给予重视，及时向法院提出。
二、举证责任分配不当
在某科技公司与某餐饮公司的租赁合同纠纷一案中，某科技公司与某餐饮公司签订了《入住协议》，后因某餐饮公司未按时支付租金，双方发生争议。一审法院将保管义务未履行的证明责任分配给出租人某科技公司，从而认定其根本违约，判决其承担相应责任。二审法院则认为在租赁期内承租人对租赁物负有保管义务，应有承租人对其已经履行保管义务承担证明责任。根据谁主张谁举证的原则，负有保管义务的某餐饮公司应对此承担举证责任不能的后果，一审法院对于举证责任的分配出现错误，导致违约责任的认定出现偏差，该案被发回重审。上述案件是因举证责任分配不当而发回重审的典型。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《民事诉讼法》第六十四条是我国民事诉讼关于举证责任分担的一般原则。在没有法律法规特殊规定的情况下，应当按照“谁主张，谁举证”的原则确认举证责任的分担，不能随意将举证责任分配给一方当事人。在审判实践中，举证责任分配应当一次按照法律、司法解释和法官裁量权三个层次确认，只有在依据现有法律、司法解释确认的举证责任分配不能确认举证责任分配的情况下，才能由法官依据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。不管是企业的法务人员还是代理律师，在代理企业进行诉讼的过程中，若有发现一审诉讼存在上述问题，不妨积极行使上诉权，为己方企业争取乾坤扭转的机会，维护己方企业的合法权益。
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